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宁夏回族自治区岩画保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 23:05:36  浏览:9457   来源:法律资料网
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宁夏回族自治区岩画保护条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区岩画保护条例

(2011年8月5日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了加强对岩画的保护,根据《中华人民共和国文物保护法》和有关法律、行政法规的规定,制定本条例。

第二条 本条例适用于自治区行政区域内岩画的保护、管理、研究和合理利用活动。

第三条 本条例所称岩画,是指由古代人类在岩石上凿刻、磨刻、使用颜料绘制的具有历史、艺术、科学价值的图形、文字、符号的总称。

第四条 岩画保护应当坚持原地保护、适度开放、科学管理、合理利用的原则,保持岩画自然生态和历史风貌的完整性。

第五条 岩画所在地人民政府负责本行政区域内的岩画保护工作。

岩画所在地县级以上人民政府文物主管部门(以下简称文物主管部门)对岩画保护实施监督管理,其所属的文物管理机构具体承担岩画的保护和管理工作。

发展和改革、公安、民政、财政、国土资源、环保、住房和城乡建设、林业、旅游等行政管理部门在各自职责范围内,协同做好岩画的保护工作。

第六条 岩画属于国家所有。任何单位和个人都有依法保护岩画的义务,对损毁、破坏岩画的行为有制止和举报的权利。

第七条 县级以上人民政府应当将岩画保护所需经费列入本级财政预算,专款专用。

第八条 对在岩画保护、研究工作中做出突出贡献的单位和个人,由县级以上人民政府或者文物主管部门给予表彰奖励。



第二章 规划管理

第九条 自治区文物主管部门应当会同有关部门制定自治区岩画保护总体规划和年度实施计划,报自治区人民政府批准后实施。

设区的市、县(市、区)人民政府应当根据自治区岩画保护总体规划和年度实施计划,制定本辖区岩画保护实施方案。

第十条 自治区文物主管部门应当选择具有重要历史、艺术、科学价值的岩画点确定为自治区文物保护单位,报自治区人民政府核定后公布。

设区的市、县(市、区)文物主管部门可以选择具有历史、艺术、科学价值的岩画点作为市级或者县级文物保护单位,报本级人民政府核定公布,并报自治区人民政府备案。

尚未核定为文物保护单位的岩画点,由岩画所在地县级文物主管部门予以登记,建立档案,并采取措施予以保护。

第十一条 岩画点被确立为文物保护单位的,由岩画所在地县级以上人民政府按照保护岩画整体风貌、保留岩画完整体系的原则,依法划定保护范围和建设控制地带,并设置保护标志和界桩。

第十二条 在岩画文物保护单位的保护范围和建设控制地带内,禁止建设破坏岩画本体、历史环境风貌和造成环境污染的设施。因特殊情况确需在岩画保护范围内进行工程建设的,应当保证岩画的安全,并经核定公布该文物保护单位的人民政府征得上一级人民政府文物主管部门同意后,予以批准。

第十三条 在岩画文物保护单位的保护范围和建设控制地带内污染岩画及其环境的设施、场所,应当由产生污染的单位在规定期限内治理;对危害岩画安全及破坏其历史风貌的建筑物、构筑物,应当依法进行改造或者拆除。



第三章 保护措施

第十四条 岩画所在地乡镇人民政府应当指定专职或者兼职文物协管员负责本地岩画的保护工作。

岩画所在地有自然村的,文物主管部门或者其所属的文物管理机构应当与村民小组签订岩画协助保护协议;有采矿企业的,应当与采矿企业签订岩画协助保护协议。

第十五条 设区的市、县(市、区)文物主管部门可以根据本行政区域岩画分布情况,聘请看护人员看护岩画,并给予适当报酬。

第十六条 设区的市、县(市、区)文物主管部门应当对本行政区域内的岩画逐幅建立档案,并报送自治区文物主管部门备案。

第十七条 对分布零星且自然风化严重、濒临损毁的岩画,文物主管部门应当采用摄像、图画、拓片、摹本、电子文本等形式建立档案后,对该岩画进行抢救性保护。对无法实施原址保护的,应当依法迁移至岩画博物馆或者文物主管部门指定的国有收藏单位收藏。

第十八条 岩画分布较为集中的区域,应当设置围栏或者其他必要的封闭防护措施,防止损毁岩画。

第十九条 禁止对岩画实施下列行为:

(一)盗窃、哄抢、私分或者非法侵占岩画;

(二)买卖岩画;

(三)脱膜复制岩画;

(四)擅自拓印岩画;

(五)挖掘、撬砸、刻划、涂污岩画;

(六)其他危害岩画的行为。

第二十条 在岩画保护范围内和建设控制地带,禁止从事下列行为:

(一)擅自爆破、钻探、挖掘;

(二)采石、采砂、毁林、建坟、垦荒、放牧、射击;

(三)存放或者排放危害岩画安全的易燃、易爆或者具有腐蚀性、放射性的危险物品;

(四)排放废水、废气、废渣和其他污染物;

(五)擅自移动、损毁岩画保护标志和界桩;

(六)其他妨碍岩画安全和破坏与岩画共存的自然环境风貌的行为。

第二十一条 经批准在岩画保护范围内进行道路、供电、供水、防洪、通讯等公共建设工程项目,施工单位不得危及岩画安全,不得破坏与岩画共存的自然环境风貌。

第二十二条 在工程建设或者农牧业生产中,发现岩画或者疑似岩画的,应当保护现场,并立即报告当地文物主管部门进行处理。

第二十三条 人民法院、人民检察院、公安机关、海关和工商行政管理部门依法收缴的岩画,应当登记造册,妥善保管,在结案后三十日内无偿移交文物主管部门指定的国有文物收藏单位收藏。

鼓励单位和个人将所收集的岩画捐献给当地文物主管部门研究收藏。

第二十四条 文物主管部门应当建立岩画保护区定期巡查制度,发现可能危及岩画安全的,应当及时采取措施予以保护。

第二十五条 岩画位于自然保护区的,自然保护区管理机构应当协助文物主管部门作好岩画保护工作。



第四章 研究利用

第二十六条 自治区鼓励科研机构开展岩画及防止岩画自然风化研究,并给予经费支持。

第二十七条 利用岩画开辟参观旅游景点的,应当由县级以上人民政府制定利用方案和保护措施,征得上一级人民政府文物主管部门同意后,报自治区人民政府审核批准。

未经批准,任何单位或者个人不得利用岩画点开辟参观旅游景点。

第二十八条 因教学、科研等特殊需要在岩画画面上进行拍摄、拓印等活动的,应当经岩画所在地的县级人民政府文物主管部门批准,并在岩画保护工作人员的监督下,严格按照有关规定进行。

第二十九条 岩画文物保护单位、岩画博物馆取得的事业性收入,应当用于岩画的保护,任何单位和个人不得侵占、挪用。



第五章 法律责任

第三十条 违反本条例的,依照下列规定处罚:

(一)违反本条例第十二条、第二十条第一项规定的,由文物主管部门责令改正,造成岩画损坏的,处五万元以上十万元以下罚款。

(二)违反本条例第十九条第一项规定的,由公安机关处五千元以上一万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(三)违反本条例第十九条第二项规定的,由工商行政部门没收非法所得,对违法经营额一万元以上的,处二倍以上五倍以下罚款;违法经营额不足一万元的,处五千元以上二万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(四)违反本条例第十九条第三项、第四项规定的,由文物主管部门没收违法工具和制品,处二千元以上一万元以下罚款。

(五)违反本条例第十九条第五项规定的,由文物主管部门给予警告,并处五百元以上五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(六)违反本条例第二十条第五项规定的,由文物主管部门责令恢复原状或者赔偿损失,并处五百元以上一千元以下罚款。

(七)违反本条例第二十七条第二款规定的,由文物主管部门责令改正,没收违法所得,对违法经营额二万元以上的,处二倍以上五倍以下罚款;违法经营额不足二万元的,处二万元以上五万元以下罚款。

(八)违反本条例第二十八条规定的,由文物主管部门责令停止拍摄、拓印,给予警告,并没收拍摄、拓印的全部岩画资料;拒不改正的,处以三百元以上二千元以下罚款。

第三十一条 违反本条例第二十条第二项、第三项、第四项规定的,由国土、林业、民政、公安、环保等部门依法给予处罚。

第三十二条 文物主管部门及其所属文物管理机构工作人员违反本条例规定,不依法履行职责,有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为的,依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。



第六章 附 则

第三十三条 本条例自2011年10月1日起施行。

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毒品案件言词证据的收集与思考

证据是案件的生命,是案件的灵魂,是认定犯罪事实的依据,证据的收集是司法机关在打击犯罪活动中的核心任务。证据按其存在和表现形式可以划分为言词证据和实物证据。实物证据是指以客观存在的物体作为证据事实表现形式的证据。包括有物证、书证、勘验检查笔录、视听资料。言词证据为实物证据的对称,是指以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据。证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论属言词证据。言词证据与一般证据一样具有三个特性:一是客观性,就是一切证据都必须是客观存在的事实。二是关联性,就是证据与待证事实要有内在的联系,直接或间接的证明待证事实的全部或部分。三是合法性,就是证据必须是具有法律所规定的特定形式。同时证据的收集调查、审查核实必须符合法律规定的程序。
贩毒案件属于较为智能型的犯罪。毒贩的智力、阅历及反侦察能力较高,要想从他们嘴里获取有力的言词证据或者使他们服法认罪极不容易。在我们缉毒实践中,言词证据的运用问题长期困惑着我们,收集证据遇到的诸多障碍,也是缉毒机关感到最棘手的问题。从而直接关系到案件的侦破和处理,甚至影响案件的批捕、起诉。贩毒犯罪一般是对偶犯罪,这类犯罪不像其它刑事案件,它比较隐蔽,一般情况下在犯罪主体上多数只有买与卖双方而没有第三者参加,不易被发觉,尤其是一些零星贩毒活动,此地交货,异地结帐,无固定地点、单线联络、十分神秘。在犯罪行为方式上,多表现为贩毒者与吸毒者(或贩毒者)交易,几乎没有犯罪现场和痕迹留下,因而在该罪的证据上也就表现出独具的特点。实践中已将我们的意识导入了一个误区:“毒品案件一定要抓现行,当场缴获要有毒品,才算是有证据。”缴获的毒品只能说明我们掌握了当前的实物证据,而收集好强有力的言词证据,一样可以对他们进行“秋后算账”。那么,如何收集好此类言词证据呢?本文试从理论层面结合缉毒实践,拟对毒品案件言词证据的收集问题进行肤浅探讨。
毒品案件言词证据及特点
在禁毒实践中,毒品案件的言词证据多数是证明购买运输或吸食的毒品数量的证人证言,和提供已走私、贩卖、制造、运输等毒品量的犯罪嫌疑人的供停和辩解(口供),这些口供、证言、指认或检举多数是孤证,作为证据而言有如下特点:
(1)隐蔽性。即是指证据不易被人感观直接感觉到,也不易被侦查人员发现,只有一些过去时的回忆等抽象的陈述,收集证据来源具有狭窄性。毒品案件没有一般刑事案件的被害人,事主的报案,几乎没有现场(或留下作案现场少)可供勘查,因为毒品交易是买卖双方在秘密状态下非法进行的活动,双方都是毒品犯罪活动的受益者,又都是法律的触犯者,谁都不想暴露自己的活动。因此,虽然有些贩毒案件已成既遂,如果没有了解底细的人提供线索或抓获毒贩的口供、吸毒人员的证言,公安机关很难发现。
(2)不稳定性。多数贩毒犯罪活动是从小到大,从本地贩到外地,作案时间长,次数多,言词证据难以固定。且犯罪分子利用缉毒人员缺乏直接证据,单凭口供、举报材料及吸毒人员证言检察机关难以认定,从而竭力狡辩,开脱罪责,避重就轻,甚至随时翻供,反咬一口,真伪难辩。
(3)调查核实难。这一特点是由毒品犯罪活动的本质决定的。尽管毒品犯罪分子与吸毒者,购毒者有过正面接触,后者多知道某些情况和动向,但是由于“中间环节”大量存在,贩毒分子在进行毒品交易时频繁使用假名、假地址,利用知情不多的“马仔”和根本不知内情的个别贪利公民或无业人员运输毒品以及关健时候“丢卒保车”等情况,常使“言词证据”难以深入核实。此外,贩毒分子日常是居无定所,流动性大,流动范围广,常常是跨地区、跨省甚至跨国进行犯罪活动,给公安机关调查取证、控制嫌疑人和抓捕贩毒分子造成极大的难度。
毒品案件言词证据的收集
在毒品案件中,确定被告人的刑罚,主要是以贩运、制造、走私毒品的数量为依据。因此,准确收集毒品的数量证据极为重要。当然,认定贩毒的数量方面,决不能一概而论,有二种情况:一种是查获案件的同时,即查获了全部毒品。这样的案件可以根据缴获的毒品种类及数量,依法起诉量刑就可以了,不存在问题。第二种情况是查获案件的同时没能查获全部毒品,有的早已卖出,有的正在手中贩卖,还有的放在别处正待贩卖,对这种情况如何收集贩卖毒品的数量证据,值得推敲。毒贩手中正在贩卖和在家中、住所、隐藏处等地查获的正待贩卖的毒品,其数量是固定的,已具备充分的实物证据,而早已贩卖出的毒品数量证据就靠缉毒执法部门在收集言词证据上下功夫了。
一、做好毒品犯罪嫌疑人供述和辩解(口供)的讯问笔录。
从缉毒实践看,毒品犯罪嫌疑人的口供对于查清全部或部分关健性的毒品犯罪活动内容,收集与案件相关的线索,印证缉毒情报(包括特情提供、群众检举、吸毒人员反映),收集过去贩卖出的毒品种类、数量、来源,去向等情况,有着十分重要的证据作用。由于毒品犯罪嫌疑人畏罪心理很重,普遍存在着避重就轻、避实就虚,供述前后不一,互相矛盾、能推则推、能否则否的心理,口供经常朝供夕翻,存在虚假的可能性,一般的案件,毒贩供述贩卖毒品的次数和数量,会越来越少,甚至后来完全翻供。因此对这样的口供必须要采取正确的态度,既要看到其证据价值,又不能盲目轻信,只有在进行认真的审查、判断、查证属实后,才能作为证据使用。所以,做好讯问笔录来不得半点马虎。一是要向贩毒嫌疑人进行政策和法律教育,尤其要讲明《关于禁毒的决定》对有揭发检举的有关规定,《刑法》中关于被告人积极交待其所犯罪行可从轻处罚的规定,对其进行说服教育,动员其如实交待全部罪行,争取从轻处理。此外,还要讲明《刑事诉讼法》关于“只有被告人口供而没有其他证据的不能定罪;而没有被告人口供有其他证据的则可以定罪的规定”。二要充分利用已有证据,揭露其口供的虑伪性,迫使他们交待真实情况。三是巧妙利用矛盾,善于抓住其供述中的矛盾之处,打消其侥幸心理,促使其坦白罪行,同时还要善于利用同案犯之间的矛盾。如互不信任,分赃不均等进行分化瓦解,促使其坦白交待,揭发同伙。四是要认真全面记录好嫌疑人口供。仔细记录下毒贩犯罪团伙成员详细情况,制贩运毒品的时间、地点、参与人、吸贩毒上下线、贩卖毒品的次数、毒品的种类、特征、数量、来源、去向等情况,以及当时有否在场人、知情人、涉案人,为核实查证工作打好基础。
二、做好调查取证工作,全面收集证人证言。
证人证言是刑事诉讼规定的重要刑事证据之一。毒品案件中的证人包括从毒品犯罪分子手中购买零星毒品供自己吸食、注射的人;在毒品犯罪分子欺骗下,不明真相为其走私、运输毒品的人;目睹他人从事毒品犯罪活动的人;从他人口中探知毒品的来源而提供传闻证据的人等等。这些证人证言,由于身份不同其证据力和证明程度也不同。从毒品犯罪分子手中购买零星毒品供个人吸食、注射的人和目睹他人进行毒品交易的人,可以证实买卖毒品的时间、地点、方式、方法及贩毒分子的体貌特征等,这种和毒品犯罪分子有过直接接触或目睹毒品交易的人与毒品案件厉害关系不大或根本就没关系,提供的证言可靠性较大,可以为查找买卖毒品的人提供重要的线索。对于提供传闻证据的人,则应通过他们找到直接了解案情的人,再从中发现有价值的线索。收集这些言词证据多数都会遇到“一人对一人”问题(即无其他证据,只有毒品买卖双方证言与口供),只要通过收集充足的间接证据形成一个强有力的“证据锁链”,相互印证,使多个“一对一”合成“多对一”的言词证据,充分发挥其证据作用。
三、对查获的毒品按照有关法律的要求,交专门的机构做出定性的鉴定结论。
鉴定结论也是刑事诉讼法所规定的诉讼证据的一种。它具有专门性和科学性的特点,在刑事诉讼中具有其他证据形式所不能替代的作用。鉴定结论虽然具有书面形式,但其实质是鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作的判断,而且在法庭审理时,当事人等有权对鉴定结论发问,鉴定人有义务对这种发问作出口头回答,以阐明或补充其鉴定结论,所以,鉴定结论应属言词证据。
毒品案件的鉴定结论主要是专门机关对查获的毒品进行定性分析,即指鉴定出查获的可疑物品是否为毒品,是何种毒品及毒品的净重。毒品案件侦查中,对于查获的毒品应按照有关法律的规定,交专门的机构作出定性的鉴定,并要求鉴定结论明确,表达规范。
此外,有些毒品案件如引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸食、注射毒品的犯罪案件,被害人的陈述也是刑事诉讼规定的言词证据的一种,收集这些言词证据,可以证明犯罪分子如何引诱、教唆、欺骗或强迫被害人吸食、注射毒品的。在缉毒实践中,此类案件较少,而多数吸食毒品人员不愿报警,不愿暴露自己是吸毒伪君子。
言词证据应由实物证据来检验
只靠言词证据(尤其是毒品案件“一对一”证言口供)来定案是一件较不稳定的事情。毒品案件言词证据是多变的,极易受干扰的。因为人的思维最复杂,每个人说什么、不说什么,今天说什么、明天说什么,都要受到各种社会关系的干扰,客观性、准确性需要查证。另一方面,只凭言词证据定案还容易引发刑讯逼供或变相体罚现象,“不说就要受苦,说不对也要受苦”。而且,当前现代通讯发达信息传递快、串供容易、实践中常常遇到这样个案:审讯期间承认某犯罪事实,而到了检察起诉期间又翻供,案子卡壳,是非难断,诉讼拖延,形成“老大难”问题。那么收集了言词证据,最好还要有实物证据来证明确有其事。如贩毒嫌疑人交代除被抓获当次贩运毒品数量外,还交代了过去几次如何到中缅边境带贩运毒品的经过,数量多少。表面看来前几次的贩运毒品只是言词证据,而通过这些口供作为索引,在其家中搜出过去嫌疑人从云南飞往广州的机票及毒赃账目,与其交代的时间、数目基本一致,这就实实在在地证实了前几次贩运毒品犯罪事实的成立。
实物证据检验言词证据,这并不是贬低言词证据的价值或证明力,从证据的信息量和证明程度来看两类证据呈互补性。毒品案件的言词证据信息量比较大、比较广常常能够指出案件的主要事实,而且由于言词证据具有明确的意思表达,它所表述的犯罪事实和过程、犯罪的动机目的、团伙成员、制贩毒详情容易为缉毒人员了解,较之实物证据需要通过推理才能认识其意义来说,言词证据极有价值,证明作用也十分明显。但言词证据的客观性常常受到陈述者主、客观条件的影响。实物证据是客观存在的实体物,具有可触性、可视性。执法人员、司法人员通过勘验、审查,弄清其与刑事案件的客观联系,即可据以认定案件事实。所以言词证据和实物证据是互补的,实物证据的优点正是言词证据不足,而言词证据之优点,又是实物证据所不及。在侦查实践中,我们要大量收集言词证据的同时,下功夫收集实物证据,把口供,证人证言等言词证据当成收集实物证据的线索,言词证据用实物证据加以检验,只有这样才能做到证据“确实充分”。
重证据、重调查研究,不轻信口供,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法方式收集言词证据
我国《刑事诉讼法》第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”毒品案件尤为如此,缉毒执法人员在刑事侦查过程中,要按照合法的方法收集言词证据,而不能用非法的方法收集言词证据,不能用刑讯逼供和变相体罚等方法引供、诱供、逼供、骗供。也就是说,用来定案的证据必须合法取得。这一点,既是运用证据的原则,更是收集证据的原则。对于收集证据,应当怎样做,不应当怎样做,刑诉法及有关法律都作了明确规定。如在侦查中讯问犯罪嫌疑人必须由侦查人员负责进行,而侦查人员不得少于二人,不是本案的侦查人员或其他人员不允许随便讯问,否则也是无效。缴获毒品,毒赃等应当面点清、封好,有条件的要当面开包称量,并做好起赃或搜查笔录,固定证据。收集证人证言之前,应当明确告诉证人要如实提供证据、证言,如有意作伪证或隐瞒罪证,要负法律责任。证人笔录或嫌疑人口供,必须交本人核对签名。毒品鉴定,应当交由毒品化验部门进行等等。在收集这些言词证据时,执法人员不得违背这些程序。对于逼供或用其他非法方式取得的言词证据,能否作为定案的根据呢?这里有两种情况,一是对非法收集的证据决不能作为定案的根据,否则就等于可以违法办案。严格依法收集证据,不仅可以保证案件质量,也是确保公民人身权利和其他权益不受侵犯的重要方面。第二种情况是对于经过查证属实非法取得言词证据以外的证据,能否当作定案的证据使用。这就涉及另一方面的问题,就是怎样对这些言词证据查证属实。在犯罪嫌疑人或证人证言和被害人陈述的基础上,执法人员用合法的手段,收集到其他证据并查证属实,这些合法取得的证据应当作为定案的根据。

广东省韶关市公安局刘国强
发表于《中国刑事警察》杂志二○○一年第三期


论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想

叶利华


[内容提要] “诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。本文以“诱惑侦查”的定义和特征为引,分析“诱惑侦查”的类型,进而阐述“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响,以界定“诱惑侦查”的合法性与非法性,并谨慎地提出在我国刑事诉讼中建立和完善“诱惑侦查”制度的立法构想。
[Summary] As a special investigate system or measure, "allure to investigate " is limitedly applied among the criminal lawsuit of our country. With the definition and the characteristic of " allure to investigate ", this article analyses the types of " allure to investigate ", and then elaborates that " allure to investigate " influence subjective aspect of committing a crime, so that to define the legality and illegality of " allure to investigate ", and carefully puts forward the idea of lawmaking about how to constitute and perfect the system of " allure to investigate "among the criminal lawsuit of our country.

[关 键 词] 诱惑侦查 犯罪主观方面 影响 立法构想
[Keyword] Allure to investigate Subjective aspect of committing a crime Influence The idea of lawmaking


在我国,公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门(以下统称侦查机关)承担刑事侦查任务。随着社会治安形势及刑事犯罪活动日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化,给刑事侦查工作带来了新的挑战,为有效地打击刑事犯罪,“诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。同时,这一特殊的侦查制度或者措施,也引起了理论界和司法实务界的广泛关注。

“诱惑侦查”的词义及特征

目前,我国尚无“诱惑侦查”制度,也没有明确具体的法律规定。《刑事诉讼法》第108条:“为了查明案情,在必要的时候,经公安局长批准,可以进行侦查实验。侦查实验,禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”和《人民警察法》第16条:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”规定的“侦查实验”、“技术侦察措施”是否包含了“诱惑侦查”的含义呢?目前尚没有明确、具体的定论,在理论界和司法实务界也存在不同的观点。在司法实践中,特别是走私、贩毒、假币等犯罪案件中,“诱惑侦查”的作用正有进一步扩大的趋势。
关于“诱惑侦查”的定义,目前也存在不同的观点。诱惑侦查是为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,侦查人员或其协助者,特意设计某种诱发犯罪的情境,或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会,待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段[1]。也有的学者从“警察圈套”的角度进行定义,认为是警察、司法人员或者他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据,而诱使他们实施某种犯罪的行为[2]。在我国,“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语,它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界,而日本的“诱惑侦查”制度主要溯源于美国。从二十世纪五十年代始,日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的学术文章,由于中日语言的天然联系,中国最初的研究大多也转用了该词。但是美国早在二十世纪三十年代就对此展开了充分研究,并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。还有的学者认为,诱惑侦查是政府以诱导的方式破获犯罪,有“政府无能”(不能用常规手段破获犯罪)以及转嫁责任之嫌(让公众——如犯罪嫌疑人本人、充当政府线人的普通民众——承担犯罪侦查的责任),同时,也是“诱使受害者合作”[3]。
笔者认为,诱惑侦查,是由侦查机关及其辅助人员(包括侦查机关的情报人员、刑事特勤等)针对特定的被诱惑对象设置的,暗示或诱使被诱惑对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,或者用于拘捕被诱惑者的一种侦查制度或者措施。纵观“诱惑侦查”的不同定义,我们可以认为,诱惑侦查有下列特征:(1)、是侦查机关在侦查过程中实施的行为,实施“诱惑侦查”的机关只能是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门的侦查人员,非侦查机关实施的行为不属于“诱惑侦查”。(2)、“诱惑侦查”是对刑事违法行为实施的诱惑行为,是为了获取刑事犯罪证据或者拘捕被诱惑者,打击刑事违法行为,其目的是为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序。(3)、“诱惑侦查”是对被诱惑对象的主观心理和思想意志等方面产生积极或者消极影响的行为。

“诱惑侦查”的类型

对于“诱惑侦查”的类型,理论界和司法实务存在不同的观点。笔者赞同以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准,将“诱惑侦查”分为诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”两种类型[4]。
(一)、诱发犯意型“诱惑侦查”及其性质
诱发犯意型“诱惑侦查”是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意,而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下,为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意,并进而实施了犯罪行为。
通常来说,侦查行为是针对犯罪行为而言的,只有发生犯罪行为后,才能产生侦查行为,即犯罪行为在先,刑事侦查行为在后,而对于诱发犯意型“诱惑侦查”来说,恰巧倒置了犯罪行为与侦查行为的时间顺序,如果侦查机关的“诱惑侦查”行为具有社会危害性和刑事违法性并符合犯罪构成要件的情况下,诱发犯意型的“诱惑侦查”行为本身就已经是犯罪行为了。从诱发犯意型“诱惑侦查”的行为性质来看,第一,诱发犯意型“诱惑侦查”行为侵犯了公民不受公共权力干涉的人格自律及人身自由权。首先,从公民权利角度来说,公民作为理性的人,其对自己行为的后果有着明确、清晰的认识,只要不触犯法律,可以在法律及道德容许的范围内决定自己的行为,并排斥公共权力的任意干涉,代表国家权力的侦查机关不能毫无根据地对尚无违法或者犯罪的公民采取侦查手段。其次,从人性的弱点来说,不能否认人有七情六欲,有贪心、易受诱惑,甚至有犯罪的冲动,但只要不明确地表现为特定的犯罪意图、只要其行为对社会秩序尚未造成任何危害,就应允许任何人通过自律改正,况且,法律及公共权力也不应对其进行干预,如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的行为,则无异于引诱清白的人实施犯罪;第二,诱发犯意型“诱惑侦查”突破了打击犯罪的底线,有陷人于罪的嫌疑。诱惑侦查手段的直接用意是为了侦破难以获取犯罪证据的案件,实现打击犯罪、惩罚犯罪的目的,但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面甚至是极端。在诱发犯意型的“诱惑侦查”中,如果犯嫌疑人在此之前没有犯罪行为,而是受诱发犯意型“诱惑侦查”的影响,一时出于贪利等动机,进而实施了犯罪行为被抓获的,不论是从行为的主观方面还是从行为的社会危害性来说,均是受到诱发犯意型“诱惑侦查”的引诱而进行的,如果仍对其行为进行惩罚,无异于设置圈套,陷人于罪,显然背离了打击犯罪、抑制犯罪的本意,违背了诱惑侦查的初衷,这种情形无疑就是《水浒传》第六回中“林冲误入白虎堂”的翻版;第三,诱发犯意型“诱惑侦查”所针对的被诱惑对象具有不特定性,极容易被侦查机关滥用,特别是受部门利益的驱动,而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动,并不一定是经济利益,更多的往往是社会治安的压力和上级部门领导意图的影响,为了“迅速”破案或者某种利益的需要,这有可能导致侦查机关及其辅助人员不择手段,为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性,甚至误导了侦查活动的基本方向,比如在“赌博”案件、“扫黄打非”案件中就比较突出。
从根本上说,诱发犯意型的诱惑侦查已经背离了现代刑事诉讼(包括侦查活动)的公正价值,有损于侦查机关的道德责任,不利于国家机关的权威塑造,它不仅违背了法律的基本精神,也违背了社会的价值标准,必然会造成消极甚至不良影响。通过剖析诱发犯意型“诱惑侦查”,可以看出其具有“警察圈套”或者“侦查陷阱”的特征,不论是侦查机关或者辅助人员诱发的犯罪行为,还是抓获犯罪嫌疑人的过程,均有陷人于罪、背离刑事侦查基本原则,甚至是破坏现有社会秩序的消极影响。同时,也违背了我国《刑事诉讼法》43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序,收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据”的精神,因此,诱发犯意型“诱惑侦查”已经突破了侦查机关的侦查界限,甚至是在“参与犯罪”,以此种形式获取、收集的证据也不应作为定案的根据。另外,此种侦查方式也易于滋生其它的违法、犯罪行为。
(二)、提供机会型“诱惑侦查”及其性质
提供机会型“诱惑侦查”是指,被诱惑人已经产生并具有了实施具体明确的犯罪意图,或者正在准备进行犯罪、继续实施连续性犯罪行为时,在侦查机关及辅助人员的诱惑下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为,或者是侦查机关用于拘捕被诱惑对象的策略。
在贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币、生产销售伪劣商品等无明显被害人而严重破坏社会秩序的犯罪中,犯罪行为的隐蔽性较强,仅仅依靠直接被害人和其他人控告、举报后再进行现场勘察、搜查等传统的侦查方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的。侦查机关为被诱惑对象提供适当的机会,诱导其犯罪行为的发展,对预备、正在实施的犯罪行施以适当程度的控制和人为干预,这是提供机会型“诱惑侦查”的典型特征,它是打击犯罪的特殊需要而产生的,有着其存在的现实性和法理基础。首先,从犯罪行为的态势来说,犯罪行为定有其固有的形态和趋势,这是符合唯物主义物质运动发展原理和规律的。贩毒、组织卖淫、伪造货币等犯罪,受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案,其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视,在事物的发展变化中面临着多种可能性或者因素的影响,甚至可以通过改变环境而对其发展态势加以引导或者施以人为的影响和控制;其次,提供机会型“诱惑侦查”正是根据犯罪活动的态势和规律,因势利导,为其创造适当条件,引导侦查工作向着有利的方向发展,以拘捕被诱惑对象。在犯罪故意的心理状态中,期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程,故意犯罪就是犯罪人自己选择,甚至积极追求的结果。侦查机关的“诱惑侦查”已经具有了明确具体的侦查对象,是对犯罪行为的诱导和侦查措施,具有其存在的法理基础和法律依据;再次,提供机会型“诱惑侦查”的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件,无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看,提供机会型“诱惑侦查”都是针对具体的被诱惑对象实施的,仅是对被诱惑对象施以人为的干预和影响而已,它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用,这也正是其与诱发犯意型“诱惑侦查”的界限或者区别。
当然,诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的划分也不是绝对的。如果被诱惑对象已经有犯罪意图或者倾向,诱惑侦查行为只是迫使这种意图及倾向暴露出来,或者只是强化了其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为而已,这就是典型的提供机会型“诱惑侦查”;反之,对本无犯罪倾向的人实施诱惑,则是引诱其形成犯意,并促使其付诸实施,是诱发犯意型“诱惑侦查”。不论是诱发犯意型“诱惑侦查”,还是提供机会型“诱惑侦查”,其结果都是使被诱惑人在侦查机关和侦查人员的诱惑下实施了犯罪行为。但是,二者的关键区别在于,被诱惑对象的具体犯罪行为在被诱惑侦查之前是“暴露”还是“产生”,其犯罪行为与侦查机关的诱惑侦查行为是否具有必然的犯罪因果联系。

“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响

犯罪主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及危害结果所持的故意或者过失的心理态度。
(一)、“诱惑侦查”与故意犯意
《刑法》第十四条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”故意犯罪的构成因素主要包括认识因素、意志因素、犯罪目的和犯罪动机,认识因素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,意志因素是“希望或者放任危害结果的发生”。“诱惑侦查”是对犯罪主观方面产生消极或者积极影响的行为,其目的是为了获取刑事犯罪证据,打击刑事违法行为,侦查机关及辅助人员的行为将直接作用并影响着故意犯罪的认识因素和意志因素。“诱惑侦查”行为对犯罪主观方面的影响又因犯罪的直接故意和间接故意而又有所区别。
1、诱发犯意型“诱惑侦查”与直接故意犯罪
在诱发犯意型“诱惑侦查”中,侦查机关的诱惑行为对直接故意犯罪的认识因素和意志因素都具有积极甚至是主导的影响。被诱惑对象可能只是“潜在”的犯罪嫌疑人,但实际上并无犯罪意图,正是侦查机关及辅助人员采取了主动、积极的刺激行为使其在强烈的利益诱惑下产生犯意,进而实施了犯罪行为。甚至是侦查机关及辅助人员的行为在整个犯罪过程中起主导作用,有教唆或者鼓励被诱惑对象实施犯罪的形式或者“引诱犯罪”的倾向。诱发犯意型“诱惑侦查”所引起的犯罪事件,是由于侦查程序的不正当使本无犯意的公民陷入犯罪境地,对被诱惑对象即行为人的行为性质如何定性和处理也存在争议。笔者认为,应当区分侦查机关的“诱惑侦查”行为是属于诱发犯意型“诱惑侦查”,还是属于提供机会型“诱惑侦查”。对于侦查机关诱发犯意型“诱惑侦查”引起的犯罪,就不能草率的追究被诱惑对象的刑事责任,如果侦查机关的行为具有社会危害性,并符合犯罪构成要件的,应当追究侦查机关及侦查人员的刑事责任,以抑制侦查行为的违法倾向。对于侦查机关提供机会型“诱惑侦查”促成的犯罪,应当根据《中华人民共和国刑法》第62条第2款:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定,将“诱惑侦查”作为刑法所特指的“特殊情况”,报经最高人民法院核准后对行为人予减轻处罚或者根据其它酌定情节予以从轻处罚,直至适用缓刑或者免予刑事处罚。
在诱发犯意型“诱惑侦查”中,侦查机关及辅助人员的主动“诱惑”行为无异于诱导无犯意的人实施犯罪行为,或者被诱惑对象在利益的诱惑、驱动下实施了犯罪行为。侦查机关的侦查行为在一定程度上是“纵容”和“参与”了犯罪,不但导致了侦查机关及辅助人员的行为触犯了刑事实体法并违反了刑事程序法,而且又制造了另一个犯罪,应当承担相应的法律责任;对于决定实施诱发犯意型的“诱惑侦查”的侦查机关,由于负有行政上不可推卸的决策失误,对此应予以纪律处分,以示警诫。只有这样,才能兼顾实体公正与程序正义、促进保护人权与惩治犯罪,实现一般预防与特殊预防的双重价值。
2、提供机会型“诱惑侦查”与直接故意犯罪
在提供机会型的“诱惑侦查”下,被诱惑对象(犯罪嫌疑人)主观心理上已经具有了犯罪倾向、意图或者先前已经实施了犯罪行为,而侦查机关的诱惑侦查仅仅是为被诱惑对象提供了有利于其犯罪实施的客观条件和机会,仅只是在侦查机关及辅助人员的诱导、干预下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为,或者侦查机关有效地实施抓捕犯罪嫌疑人的策略。在提供机会型“诱惑侦查”中,侦查机关实施的提供机会型的“诱惑侦查”,只是为被诱惑人提供了其实施犯罪的有利场合与环境,目的是获取证据,擒获隐蔽的罪犯嫌疑人。与诱发犯意型“诱惑侦查”中诱导被诱惑对象的行为相比,侦查人员的诱惑行为不会对被诱惑人的犯罪主观方面的认识因素和意志因素产生主导性的影响,恰是类似“守株待兔式”的侦查行为也避免了诱发犯意型“诱惑侦查”中对意志不坚强的“清白者”造成无辜打击的缺陷,而仅仅是为被诱惑对象提供了机会和进行了人为的干预,同时,也是侦查机关的提供的机会和干预,从而致使被诱惑对象的犯罪行为又得以再一次地“暴露”。
对于被诱惑对象(犯罪嫌疑人)在侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”中实施的犯罪行为,侦查机关旨在诱使隐蔽的罪犯嫌疑人现身或者促使犯罪行为的暴露化,诱惑行为仅只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向,而不存在“引诱犯罪”的可能。对于是侦查机关采用提供机会型“诱惑侦查”实施抓捕犯罪嫌疑人的,不论从形式上还是从实质上均不影响被诱惑人的犯罪构成,但是对于以犯罪对象的数量直接影响定罪或者量刑幅度的情况下,侦查机关实施的提供机会型“诱惑侦查”行为就直接影响了犯罪的构成与量刑的幅度。笔者认为,以侦查机关实施提供机会型的“诱惑侦查”行为为时间界限,如果被诱惑对象在侦查机关的“诱惑侦查”行为实施以前就具备了具体犯罪构要件的情况下,对犯罪嫌疑人的定罪量刑不应受到侦查机关的“诱惑侦查”行为的影响。但是,对于侦查机关的“诱惑侦查”行为直接影响被诱惑行为的定罪、量刑的情况下,应根据被诱惑对象的行为性质、情节综合衡量和判断,同时也应充分注意到侦查机关提供机会型“诱惑侦查”行为对犯罪构成及量刑幅度的影响。
3、“诱惑侦查”与间接故意犯罪
间接故意犯罪的行为人主观是明知自已的行为可能会发生危害社会的结果,并且放任这种结的发生,行为人放任危害结果的发生是一种听之任之态度,即行为人为了追求一定的目的(含非犯罪意图的目的和具有犯罪意图的目的)而实施了一定的行为时,意志因素是不希望危害结果的发生,行为人既不采取措施防止危害结果的发生,也不积极追求危害结果的出现,而是一种听之任之的心理态度。
在间接故意的主观心理态度下,行为人的认识因素是认识到危害结果“可能”发生,意志因素是“放任”危害结果发生,较之于直接故意犯罪的来说,行为人不直接追求危害结果(也可以从“犯罪结果”的角度来理解)的发生和出现。在 “放任”危害结果发生的前提下,侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”行为很难对行为人的主观方面产生积极或者消极的影响。但是,在侦查机关提供机会型“诱惑侦查”下,行为人对于危害结果在认识因素上是已经认识到危害结果“可能”发生,同时又“放任”危害结果的出现,在具有适当的犯罪机会和外部因素的影响下,特别适当的机会或者人为干预就可能直接促成间接故意犯罪的实施和形成的情况下,侦查机关及辅助人员实施的提供机会型“诱惑侦查”行为无异于产生了与直接故意犯罪的情况下侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”的法律后果,二者都是侦查机关的“诱惑侦查”行为促成了犯罪危害结果的发生,不论是侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型的“诱惑侦查”,还是直接故意情况下实施的诱发犯意型的“诱惑侦查”,都对被诱惑对象的主观心理产生的积极的影响以致实施了犯罪行为,“诱惑侦查”行为不但触犯了刑事实体法又违反了刑事程序法。所以,对于侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型“诱惑侦查”行为,而仍在追究行为人刑事责任的话,无异于会陷入“客观归罪”,也不符合我国刑法关于犯罪构成要件“主客观方面相统一”的原则。
二、“诱惑侦查”与过失犯罪
《刑法》第十五条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”认识因素是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”,意志因素是“应当预见而没有预见或者轻信能够避免”。过失犯罪的主观心理态度是排斥、反对社会危害结果的发生,过失犯罪以犯罪结果的出现为必要要件,某一行为是否构成过失犯罪,应当先看结果,在结果没有发生之时,即使行为本身非常不当,也仍然不能视其有犯罪嫌疑,无犯罪嫌疑,就无侦查的必要性。同时,过失犯罪往往比较容易查证,又由于过失犯罪罪责较轻,责任人不至于逃避处罚。因此,在过失犯罪中,侦查人员的诱惑侦查行为无论是对疏忽大意的过失还是过于自信的过失均不会产生实质性的影响。

界定“诱惑侦查”的合法性与非法性