黑龙江省建筑市场管理暂行办法
黑龙江省人民政府
黑龙江省建筑市场管理暂行办法
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第一章 总 则
第一条 为了加强建筑市场管理，维护建筑市场正常秩序，保障建筑市场各方的合法权益，确保建筑工程质量，提高经济效益和社会效益，根据国家有关规定，结合我省情况，制定本办法。
第二条 进入建筑市场的单位和个人，必须遵守国家有关法律、法规和政策，坚持基本建设程序，在国家计划指导下，开展竞争，依法从事建筑业的生产经营活动。
第三条 本办法适用于在本省境内从事房屋建筑、装饰维修、土木工程、市政工程、设备安装、机械化施工、砼构配件生产的勘察设计、施工、建设单位和个人。
第四条 各级人民政府的建设主管部门负责本行政区域内的建筑市场管理工作。
工商行政管理部门、建设银行等有关部门，应按各自的权限，协同建设主管部门做好建筑市场管理工作。
第二章 营业管理
第五条 凡从事工程勘察设计、建筑安装施工、砼构配件生产的单位和个人，必须持有关部门批准的文件向建设主管部门提出申请，经审批取得资格证书后，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照，在建设银行开立帐户，并到税务部门办理税务登记，方可开业。
第六条 取得第五条规定证、照的单位和个人，不得超越审定的营业范围承担工程任务，不得向其他单位和个人提供、转让、出卖资格证书、营业执照、税务登记证、公章、图签、银行帐户等。
第七条 省外建筑队伍进入本省建筑市场，必须持有省级建设主管部门的证明、本企业的资格证书、营业执照（副本）、营业管理手册、开户建设银行的资信证明、税务机关的纳税证明，经过省建设主管部门办理登记手续后，到工程所在地建设主管部门申请办理承包工程施工许可证，
并到工商行政管理部门备案，到建设银行开立帐户，到税务部门办理税务登记手续。
第八条 本省建筑安装施工单位和个人到省外承包工程任务的，应按《黑龙江省关于鼓励建筑安装企业出省承揽施工任务暂行办法》的规定执行，出省手续由省建设主管部门统一办理。
第九条 省内施工单位离开本单位注册登记所在地，到省内其它地方承包工程任务的，应到企业所在地和工程所在地建设主管部门办理跨区手续，并到工商行政管理部门备案，到建设银行开立帐户，到税务部门办理税务登记。
第十条 已批准注册的企业发生分建、合并、改变等级或隶属关系等变更和歇业时，必须在批准之日起三十天内，到原批准机关和发证、照部门办理手续。
第三章 承发包管理
第十一条 建设项目的承发包双方，应依据《中华人民共和国经济合同法》和国务院颁发的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装承包合同条例》的规定，签订合同，并报开户建设银行和建设主管部门审核。
第十二条 实行工程总分包的施工单位，必须按照有关规定进行工程总分包，不得以盈利为目的，将承包的工程不承担任何技术、质量、经济等责任，转包给其他施工单位。总包单位必须自行完成工程主体部分或群体工程中半数以上的单位工程。除特殊专业技术作业外，分包单位必须
自行完成分包工程，不得再行分包。
第十三条 凡经批准列入固定资产投资计划的建设项目，除国家保密工程、技术复杂和结构特殊工程外，均应按本省有关办法实行分级招标投标承包制。任何单位和个人不得违反国家法律、法规和政策，越级越权参与投招标活动。
第十四条 承包工程造价，应严格按照国家和本省统一预算价格、取费标准等有关规定计算。严禁利用工程招投标和承发包之机，行贿受贿，索取回扣，任意压价，高估冒算。不准任何单位和个人，以介绍工程任务的名义，收取工程“介绍费”。
第四章 工程质量管理
第十五条 所有工程勘察设计必须保证质量，严格遵守设计规范、设计标准和有关规定。凡不合格的工程设计，建设主管部门不得批准开工，施工单位不得承担施工任务，银行不得给予拨款。
第十六条 所有施工单位和个人应按照审定的施工文件组织施工，严格遵守施工技术操作规程，确保工程质量和安全生产。
第十七条 用于建筑工程的建筑材料、建筑构件，其质量必须达到国家规定标准，并有产品出厂检查合格证。无出厂合格证或经检、化验不合格的，一律不准使用。
第十八条 所有建设项目，必须接受建设主管部门质量监督机构或有权机关批准的质量监督机构的监督检查和质量等级的认证。未经质量监督机构检查验收，或经检查验收不合格的工程，不得交付使用。
经验收合格交付使用的工程，应实行建筑工程质量回访、保修制度。
第五章 罚 则
第十九条 违反本办法有下列行为之一的，分别给予以下处罚：
（一）违反第五条规定，无资格证书设计或施工的，由建设主管部门令其停止经营活动，没收全部非法所得，废止设计文件，分别给违法单位和直接责任人员处以相当非法所得的百分之十五到百分之三十的罚款。无营业执照设计或施工的，由工商行政管理部门按国家和省的有关规定处
理。
（二）违反第六条规定，越级设计或施工的，由建设主管部门令其停止营业活动，没收全部非法所得，废止设计文件，给违法单位和直接责任人员分别处以相当非法所得百分之十五到百分之三十的罚款；向其他单位和个人提供、转让、出卖资格证书、图签的，由建设主管部门没收其全
部非法所得，对违法双方单位分别处以五千元至一万元罚款，对单位主要负责人和直接责任人员处以五十元至五百元罚款，并视情节轻重，建议其主管部门给予行政处分。提供、转让、出卖营业执照、税务登记证、公章、银行帐户的，由工商行政管部门和税务部门按国家和省的有关规定处
理。
（三）违反第七条和第九条规定，未办理跨省、跨区施工手续进行施工的，由建设主管部门令其停止一切经营活动，并对建设单位和施工单位分别处以五百元至五千元的罚款。
（四）违反第十一条规定，承发包合同未经建设银行和建设主管部门审核擅自开工的，由建设主管部门给承发包双方单位分别按工程预算总造价的百分之二十到百分之三十罚款，对单位主要负责人和直接承包者处以一百元至五百元罚款。
（五）违反第十二条规定，非法转包工程或二次分包工程的，由建设主管部门令其停工或退包，并会同工商行政管理部门没收全部非法所得，对承发包双方单位分别处以相当非法所得百分之四十至百分之五十罚款，并对单位主要负责人和直接责任人员处以一百元至五百元罚款。
（六）违反第十四条规定，对承包工程造价高估冒算或任意压价的，由建设主管部门对承包单位主要负责人和直接责任人员处以一百元至五百元罚款，工程不准开工，擅自开工的，按本条（四）项处罚。对利用工程投招标和承发包之机行贿受贿、索取回扣、收取工程“介绍费”的，除
没收全部非法所得以外，按其非法所得百分之三十至百分之五十罚款，并视情节轻重，由建设主管部门建议其主管部门给当事人以行政处分。
（七）违反第十五条、第十六条和第十七条规定，凡属设计、施工或产品原因造成重大质量事故的，由责任方负责赔偿全部直接经济损失，由建设主管部门视其情节，降低该企业资格等级，可以提请工商行政管理部门吊销其营业执照，并对主要负责人和直接责任人员处以一百元至一千
元罚款。
（八）违反第十八条规定，未经质量监督机构检查验收，或经检查验收不合格工程交付使用的，由建设主管部门的质量监督部门和有权机关批准的质量监督部门令其立即停止使用，组织有关部门补办检查验收手续，并分别处以责任双方一千元至五千元罚款。
第二十条 违反本办法构成犯罪的，交由司法机关依法处理。
第二十一条 建设主管部门和有关部门的工作人员违反本办法，以权谋私，敲诈勒索，故意刁难，工作失职等，视其情节轻重，分别由其主管部门给予行政处分、经济处罚，直至追究刑事责任。
第二十二条 对单位的罚款，由受罚单位在自有资金中列支，不得摊入成本；对个人的罚款，单位不得予以报销，所有罚没款一律上缴同级财政。
第二十三条 单位和个人对处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上级主管部门申请复议，上级主管部门应在接到申请复议书面报告的十五日内做出复议裁决。
第六章 附 则
第二十四条 本省过去有关规定与本办法有抵触的，按本办法执行。本办法如与国家有关规定有抵触的，按国家有关规定执行。
第二十五条 本办法由黑龙江省建设主管部门负责解释。
第二十六条 本办法自公布之日起施行。
1988年4月18日
杜景林 对外经济贸易大学
关键词: 企业买卖 资产交易 股权交易 瑕疵担保责任
内容提要: 企业本身可以作为买卖合同的标的，企业买卖有两种实现方式：一是将企业作为整体进行出卖，即可以通过资产交易的方式进行买卖；二是出卖企业的股份。在前者情形，为转移企业，需要转移企业所属的全部财产标的；在后者情形，不需要转移各项财产标的，仅需要转移承载企业之公司的股份。企业买卖的规制与法律体系紧密相联系：在传统框架之下，企业买卖构成法律漏洞，而且是有认识的法律漏洞；在现代框架之下，对于企业买卖，相应地适用物之买卖的规则。企业所属各项财产标的上存在的物之瑕疵，仅在其对于企业具有根本性的意义时，始构成企业之作为整体的瑕疵，也就是企业瑕疵；而其上存在的权利瑕疵，在其对于企业具有根本性的意义时，可以构成企业的性能瑕疵，但不构成权利瑕疵。对于企业买卖，应当摒弃双轨制的法律适用，也就是原则上应当适用瑕疵担保责任规则，而不是适用缔约过失的责任原则。
买卖构成合同法乃至债法的重要组成部分。在实际生活中，食品与服装等日用生活品的买卖，机器和设备等生产资料的买卖，船舶和飞机等的买卖，都不为人们所陌生。然而，将一个企业的整体或者一个部分作为法律往来的交易客体，无论从国内层面看待，还是从国际层面看待，虽然由始至终都具有至为突出的实际经济意义，并且一向以“企业兼并和财产取得行为”（M&A - Geschafte）[1]而著称于一个国家的社会生活，但作为一项具体的法律制度，或者作为一个具体的法律规制对象，在国内尚未见研究，至少可以称得上是鲜有研究，更加缺乏深入和细致的法理研究和探讨了。还应当认识到，企业买卖之作为买卖，远非通常所想像的那么简单，而是一个非常困难和复杂的法律问题：其并非单纯地涉及买卖法自身的问题，而是在此之外，尚大量涉及极其复杂的公司法的问题、劳动法的问题、税法的问题，以及竞争法特别是卡特尔法的问题。本文仅尝试对企业买卖中的买卖法问题，特别是对其中的给付障碍和瑕疵担保责任问题作出探讨，而且主要限定于对这一主题的基本框架和重点问题的探讨。
一、企业作为买卖合同标的之特殊性
（一）企业不构成统一的权利客体
企业之作为买卖合同的标的，之所以会造成重大的困难，是因为企业本身并不是一个单一形态的、统一构成的权利客体，而是一个高度复杂的社会集合体现象。[2]其通常由诸多的物、权利和其他的标的所组成，具体可以由土地、机器、存货、债权、专利、商标、商号、专有技术、创意、商誉以及客户所组成。仅从企业购买特定的标的，如购买一台机器、一块土地，或者一项债权，那么这只是构成单一的标的，尚不构成企业本身；也就是在此种情形，若买受的标的存在瑕疵，则迳可以适用买卖法中规定的瑕疵担保权利。[3]而在将一个企业作为整体买受的情况下，事情显然要复杂得多，以至于将会提出下述的问题：在企业之特定标的存在瑕疵的情形，是否可以将其认定为企业之作为整体的瑕疵，也就是将其认定为整体企业的瑕疵，进而直接适用买卖法中的瑕疵担保责任规则？
（二）企业转移的实行方式
按照合同自由的原则，企业本身也可以作为买卖合同的标的来对待，也就是完全可以像一个单个的物那样被出卖和买受。具体地讲，这可以有两种不同的执行方式：一是将企业作为整体进行出卖；二是出卖企业的股份。[4]
首先，可以将一个企业作为整体进行出卖。但正如上文所述，由于企业不是一个统一的权利客体，而是由许许多多的物、权利和其他标的组成的集合物，故依照物权法中的物权特定原则，[5]企业的这些构成部分不能够整体性地被转移，而仅能够采取对全部的标的进行个别转移的方式实行转移，也就是必须按照企业所属的各项财产标的各自所适用的法律规则实行转移。这具体意味着：不动产必须按照不动产法的规则实行转移，也就是必须通过合意和在不动产登记簿上进行登记实行转移；动产必须按照动产的规则实行转移，也就是必须通过合意和交付实行转移；债权和其他的权利，如工业产权等，必须按照权利的规则实行转移，也就是必须通过让与实行转移；指示性证券必须按照证券的规则实行转移，也就是必须通过背书实行转移；债务必须按照债务的规则实行转移，也就是必须通过合同进行承担，或者必须依法实行转移；而整个的合同则必须按照债权和债务的规则实行转移，也就是必须通过债权和债务的全面转移予以承受；如此等等。[6]这种执行方式在学说上被称作为个别继受（Einzelrechtsnachfolge），但更多地被称作为资产交易或者财产交易（asset deal）。[7]
但在实际的经济生活中，企业常常是以公司作为自己的载体，如以有限责任公司为自己的载体，或者以股份有限公司为自己的载体。在此种情形，也可以采取购买公司股份的方式来受让企业，而不再需要像在资产交易中那样个别地转移各项的企业财产。这种执行方式在学说上被称作为全部继受（Gesamtrechtsnachfolge），更多地则被称作为股份交易或者股权交易（share deal）。[8]由于这里不需要转移企业所包括的各项具体财产，而仅需要转移公司的股份，故从法律视角看待，这涉及的是完全不同的事件和过程：这里必须适用有关股份转移的规则，在有限责任公司为企业载体的情形，必须适用有关有限责任公司出资额转移的规则，在股份有限公司为企业载体的情形，必须适用有关股份有限公司股份转移的规则。这进一步意味着若一块土地为一个企业所拥有，那么在采取股份交易方式转移该企业时，由于该土地的所有权人并没有发生改变，而仅是股份的持有人发生变动，故无需实行不动产转移合意和登记；也正因为如此，既不需要也没有可能对不动产登记簿作出相应的更正。[9]不难看出，采取资产交易的方式转移企业不仅费时，而且也是一项颇费成本的工作。因此，若企业已经以公司作为载体而存在，那么买受人可以通过股份交易而取得该公司的全部股份，或者取得该公司之控制性的多数股份，从而间接地取得该整体企业。这在做法上要简单得多：因为企业各项财产的权利人资格并没有因此发生改变，企业的各项财产继续为企业所拥有，或者说继续为作为企业载体的公司所拥有，只是公司的股份持有人，也就是公司的股东，发生了改变。[10]
二、法律规制体系对解决模式的意义
同一问题在不同的规制体系之下会有不同的解决可能性和路径。给付不能作为一个法律范畴，在事实构成进路的体系之下对于损害赔偿而言具有根本性的意义，而同样一个范畴在法律效果的体系进路之下对于损害赔偿仅具有边缘性质的意义，就能够说明这一点。具体到企业买卖的情形也是这样。
（一）传统规制体系
传统的规制体系以德国民法典中的旧买卖法为典范。在这一范式之下，判例和通说均认为，出卖人原则上应当依照物之瑕疵担保责任法对企业的瑕疵负责任。但在旧法的框架之下，此举具有下述的重大缺点：瑕疵解除制度并不合适，因为当事人通常并不希望进行清算了结；在过失的情形，不存在一般性的损害赔偿请求权，也就是不存在通常人们所希望见到的过失责任；对于请求权，适用短期的特别时效。[11]为消除或者为尽可能地减少这些缺点和不足，德国联邦最高法院系以一个十分狭窄的物之瑕疵概念作为裁判的依据，目的是以此种方式为缔约过失责任制度创设适用的空间和需要，由此产生了双轨制的解决问题方案。[12]在涉及企业的一些特征数据的情形，如在涉及所出卖企业的收益、营业额或者债务状况的情形，这具有特殊的意义：因为在此一种类的情形，出卖人不再依照物之瑕疵担保责任规则负责任，而是按照缔约过失的责任规则负责任，并因此适用通常期间的普通时效。[13]
存在上述双轨制解决模式的原因在于，德国民法典的制定者仅对物之买卖和权利买卖作出了规定，[14]而没有对在此之外存在的其他标的物作出相应的规定。这倒不是伟大的德国民法典之父们犯下了不可饶恕的历史性错误，而是在民法典创制之时，民法典之父们就已经清楚地认识到，除物和权利之外，尚存在其他的标的物可以作为买卖合同的标的，只是考虑到在这一方面尚不存在紧迫的需要，故此没有作出相应的规制。[15]就是说，即使现在的人们一定要认为这是一个立法上的规制漏洞，甚至认为这是一个严重的规制漏洞，那么这也应当是一个有认识的规制漏洞，或者说是一个有意识的规制漏洞，仅此而已。正是有这样一个漏洞存在，才使得判例和学说有可能在不同的解决模式之间做出自己的选择。
（二）现代规制体系
现代规制体系同样以德国法为典型，但不再以德国的旧法为典型，而是以德国现代化的买卖法为典型。然而与人们的一般观念不同的是，在讲求立法技术体系的背景之下，德国的新买卖法同样没有对企业买卖作出自己的单独规定，如规定在企业买卖的情形，应当适用物之瑕疵担保责任的规则，或者适用权利瑕疵担保责任的规则，又或者适用给付障碍法中的一般性规范，而是选择了另外一条完全不同的规制道路：仅对于物之买卖，立法者给出了详尽的并且是终结性质的规定，同时为这一法律范畴设置了物之瑕疵责任和权利瑕疵责任；而对于权利的买卖，以及对于其他标的的买卖，立法者则通过引用性的规范规定，应当相应地适用民法典买卖法关于物之买卖的规则。[16]无论从法律文本的字义出发进行解释，还是从法律制定的历史出发进行解释，[17]企业的范畴都应当被包含在“其他标的”的范围之内，这是毋庸置疑的。
这具体意味着对于物之外的其他标的的买卖，原则上适用关于物之买卖的规定，但不应当忘记的是，这里仅为相应地适用（entsprechende Anwendung）,[18]而不是完全的适用。这样规定至少具有下述的好处：一方面，对于权利和其他标的的买卖，包括企业买卖，应当受到物之买卖规定的约束，也就是与物之买卖一样适用同样的规范；但另外一方面，在法律适用上同时也创设出了足够的自由空间，使得在具体的适用情况之下，尚可以充分地考虑和顾及这些买卖标的物自身的特殊性，从而做到更加自由地、修正性地适用物之买卖的法律规则。[19]例如，对于企业买卖而言，就不能够适用解除的法律救济，也就是不能够赋予买受人以解除权，因为企业在买受人行使解除权的时点所处之状态，与企业在当初危险转移的时点所处之状态已经有很大的不同，甚至有完全的不同，于此种情形再行实施清算了结已经是一种“给付不能”。其实，这恰恰也是买受人买受企业从而按照自己的意图实施经营管理所必然的一个结果。[20]然而应当注意的是，不适用解除规则并不必然意味着像物之买卖情形一样全面适用债法的一般规则，考虑到企业买卖自身的特殊性，这样的思考逻辑并不妥当。
三、可资适用的法律救济及其界限
（一）通常的瑕疵担保责任
在现代体系框架之下，对于物和权利之外的其他标的的买卖，也就是对于本文所探讨的企业买卖，相应地适用物之买卖的规则。这进一步意味着企业的出卖人必须向买受人负担一个企业，并且该企业不能够存在任何的瑕疵，也就是出卖人负担无瑕疵给付的义务，采用学说上的表述，就是适用履行说，而不再是所谓的瑕疵担保说。在所出让的企业存在瑕疵的情形，依照物之瑕疵的责任规则，买受人原则上应当享有下述的诸项权利。
第一，买受人首先享有再履行的请求权。这可以有两种不同的表现方式：一是表现为修复，也就是请求出卖人除去瑕疵，如企业在物之构成上存在欠缺，或者存在瑕疵，又或者财务状况或者资金与合同的约定不相符合，买受人都可以请求消除这些不相符合的状况；二是表现为再交付，也就是交付另外一个无瑕疵的企业，然而这在起点上就是不可能的，也就是无论在何种情形都是不可能的，因为在企业买卖合同的情形，合同的标的仅为一个企业，一个特定的企业，就是出卖人所出卖的企业，而作为特定的标的，该企业并不能够被另外一个企业所替代。[21]
第二，买受人可以因企业具有瑕疵而主张解除合同，或者主张减少价款。在企业存在瑕疵的情形，解除并不是一种十分合适的响应手段，这是因为企业之作为一个“生活着的有机体”，已经因买受人经常不断的生产经营活动而受到永久性的“改造”，在通常的情况之下，这也是企业出让的一个特别的实然结果，如此，在买受人主张解除的时点，企业已经典型地不同于当初营业发生移转的时点。将所出让的企业结合到另外一个企业之中，或者至少将所出让的企业结合到一个康采恩企业之内，也不完全罕见。因此，再采取简单的、返还双方所为给付的方法实行解除，已经不再为可能，实际上已经永远不再为可能。[22]与之相反，减价则是一种非常合适的瑕疵响应手段，当事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨碍的合同等价关系，也就是重新回复给付与对待给付之间的价值关系。
第三，以企业的瑕疵可以归责于出卖人为限，买受人原则上可以请求替代给付的损害赔偿（替代性损害赔偿），也就是可以请求大的损害赔偿。但由于从效果上看，替代性损害赔偿与解除具有平行性关系，而在企业买卖的情形，解除作为救济手段通常是被排除的，因此替代性的损害赔偿通常也应当是被排除的，理由是在对企业进行返还性的转移之时，将会产生巨大的难以克服的实际困难。
