程雷 中国人民大学法学院 副教授
关键词: 技术侦查/秘密侦查/自侦案件
内容提要: 在此轮刑事诉讼法再修改过程中，秘密侦查、技术侦查立法是侦查部分修正的重要内容之一，其中争议最大的问题莫过于检察机关自侦案件中应否享有完整的技侦权。首先需要分析现有规范性依据及实践中自侦案件技侦手段的使用情况。占主流观点的支持者提出了种种理由，然而从技侦权配置的整体改革方向来看，基于技侦手段干预权利的程度及技侦手段规制的必然要求，技侦的决定权与执行权应当分离，检察机关在技侦权配置体系中应当承担其监督职能，而不是执行职能。
技术侦查，也称为技术侦察、技侦手段或行动技术手段[1]，简称为“技侦”，是我国侦查实践中对监控型秘密侦查/秘密监控的习惯性称谓，根据立法定义是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段[2]。技侦手段作为侦查实践中广泛运用却又鲜受立法规制的一类特殊侦查手段，在今年正在积极推进的刑事诉讼法再修改过程中，作为一项重要变动而备受关注。刑事诉讼法的修改历来是职能部门之间权力再分配的过程，因此在此轮秘密侦查与技术侦查立法过程中，争议最大的问题并非如何保障基本权利、落实法治原则，而是检察机关自侦案件中技侦权如何配置的问题。本文暂且不就立法焦点偏离的问题进行探讨，而仅仅就目前的立法讨论焦点问题展开论述。首先分析目前法律规范中关于技侦权配置的规定与实务中检察机关运用技侦权的基本状况，其次将梳理赞同赋予检察机关技侦权的各种主张，最后将着重分析检察机关在技侦权立法中应当承担的职能以及合理的技侦权配置模式。
一、技术侦查的界定
技术侦查是指“国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段”[3]。这一立法定义不仅从内涵上比较准确地界定了技术侦查，而且还通过列举的方式基本勾勒出了技术侦查的具体类型。从内涵的角度来看，技术侦查具有秘密性，同时还必须满足技术性的要求，单纯具备秘密侦查的特点，但并未使用科技手段辅助的各种侦查手段不属于技术侦查，如卧底侦查、诱惑侦查等乔装类侦查手段以及单纯使用人的视力进行的监视或人力跟踪等；同样，单纯具备技术性要求，但不具备秘密性特征的侦查手段也并非实践与立法中所指称的技术侦查，比如现场勘查设备、测谎仪、鉴定中使用的科技设备等，在侦查实务中被称之为“侦查技术”、“刑事技术”。具体而言，技术侦查又被划分为七类具体手段：
1．电子侦听，也称之为麦克风侦听，具体指通过窃听设备对人与人之间的直接性的口头谈话进行侦听，比如在办公室、家中安装窃听器进行的窃听。此类窃听手段与对电话的监听不同，后者是对电信通讯内容的截取。
2．电信监控，即对通过各种通讯方式进行的联系进行监控，既包括电话监听，也包括通过手机定位查找相对人的地点，或查询短信内容，但不包括对通讯记录等通讯形式进行获取，对通话记录的获取与电话监听所针对的获取通话内容是被区别对待的两种侦查手段。
3．电子监控，包括进行秘密的拍照与录像，也包括使用电子设备对侦查相对人进行监视、跟踪与定位。
4．邮件检查，对纸质的通信进行秘密检查，最近也开始发展为对物流的包裹、快递进行秘密检查。
5．密搜密取，即对侦查相对人所处的地点或物品进行秘密的搜查以及提取物证、书证等相关证据，搜查提取结束后相对人并不知悉该搜查行为已经发生。
6．外线侦查，是指技侦部门所具有一定技术含量的跟踪、盯梢、守候、监视甚至秘密逮捕等综合性手段。[4]
7．网络侦查，网络侦查是对互联网这一虚拟空间展开秘密侦查的一类手段的统称，与现实世界中的技术侦查相似，在具体手段上也表现出多样化的态势，包括对邮件通讯及其他互联网文字、声音、图像通讯的截取、对储存在网络空间中的信息进行秘密调取、对上网轨迹、上网地址进行查询、定位等均为网络秘密侦查的表现形式。
二、检察机关技侦权配置的规范性依据
迄今为止，检察机关在办理自侦案件过程中技侦手段的使用尚无法律依据。虽然《宪法》第40条关于通讯自由的保障条款中[5]，概括性授权检察机关可以依照法律规定的程序对通信进行检查，然而宪法条文所要求的“法律程序”没有在刑事诉讼法或者其他部门法中加以规定，检察机关自侦权依然缺乏法律依据。与之形成鲜明对比，1993年《国家安全法》第10条与1995年《人民警察法》第16条授权公安机关、国家安全机关“因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以使用技术侦察措施”[6]。也就是说，现有法律规范将技侦权授予公安机关与国家安全机关行使，检察机关使用技侦手段虽然有宪法的概括性授权，但由于可供执法的法律文件阙如，事实上自侦案件中技侦权的使用并无法律依据。
司法实践中职务犯罪日益高发、自侦案件办理难度日益增大的现实情况促使着检察机关在没有法律授权的情况下采用变通方式规避法律使用技侦手段。根据1989年最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，检察机关在侦办自侦案件时，对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件可以在公安机关的配合下使用技术侦查手段。此通知并未赋予检察机关决定与实施技侦手段的权力，实务中检察机关只具有使用技术侦查的建议权与申请权，最终是否采用由公安机关决定并执行。从更为严格的角度来讲，由于至今为止我国法律对人民检察院的职务犯罪侦查能否使用技术侦查没有规定，按照“公权力法无授权不得为”的法治原则，人民检察院对职务犯罪不能使用技术侦查措施[7]；而虽然有上述《通知》，但由于其并不具备法律效力[8]，不足以成为授权检察机关使用技侦手段的合法依据。
三、自侦案件中技侦手段的适用状况与改革呼声
随着近年来反腐败形势的日益严峻以及腐败犯罪案件作案手法的日益高明、狡猾，检察机关在侦办职务犯罪案件过程中也面临着取证难问题、翻供问题等其他隐形犯罪、无被害人犯罪所面临的相同困境。在我国目前职务犯罪侦查过程中虽然可以通过变通方式使用技术侦查手段，但适用的具体程序是先由检察机关履行严格的审批手续，然后由公安机关协助使用，从实际实施的效果来看，这种使用机制存在不少问题：该机制启动程序复杂，运作时间长，公安机关的技术人员不完全了解检察机关的侦查意图，在办案中往往容易贻误战机。检察机关与公安机关具体协作的程序与作法不规范，协作关系是否顺畅因人因地而异，有的检察机关主要负责人同公安机关主要负责人的个人感情好，这种协作配合就比较顺利，也很有成效，如果双方之间的私人关系不和，这种协作配合就不顺利，甚至进行不下去，这种仅仅依赖于部门负责人之间的私交运行的协作关系本身就存在着潜在的危机。实际办案中，公安机关对检察机关自侦案件技侦手段适用过程中的协作的实际效果经常是差强人意，如有的时候，公安机关或者安全机关的工作人员因本部门工作任务的繁重，就先完成本部门的任务，而后完成协作单位的任务，而此时监控、录制已错过时机；有的工作人员处于应付状态，对哪些可录制哪些不可录制不清楚，有的则因暂时离岗而错失监控时机；有的工作人员对录制内容的保管不认真，甚至因录制内容被其他录制内容覆盖而丢失有价值的侦查信息。[9]
在这种情况下，检察机关中许多代表人士开始呼吁在自侦案件中通过法律授权检察官有权使用技侦手段[10]。在检察侦查实务当中，技侦手段也在个别案件中开始得到零星的使用，根据原北京海淀区检察院孙力检察长的介绍，“目前职务犯罪案件中，只有在侦查重大案件时才偶尔使用技术侦查，而且使用技术手段的目的也大多是通过监听电话来确定犯罪嫌疑人的位置，为抓获犯罪嫌疑人提供帮助，很少用来帮助获取相关证据或证据线索”[11]。近期媒体报道的数件检察机关使用技侦手段的案例多少印证了上述判断，比如江苏海门检察院在侦查“豪赌镇长”张健贪污、受贿案使用技侦手段进行了抓捕[12]；黑龙江绥化市检察院侦查肇东工商银行储蓄所所长赵某挪用公款案中使用技侦手段进行了监控[13]。
主张将技侦手段适用于职务犯罪的观点或者说主张赋予检察机关直接使用技侦权力的观点，概括起来主要有如下五个方面的理由：其一，职务犯罪自身的特点如高智能、极强的隐蔽性等，使得职务犯罪与毒品犯罪、有组织犯罪等其他隐形犯罪的侦查取证工作一样面临着发现难、取证难、固定证据难的突出问题，因而存在适用技侦手段的必要性；其二有助于实现打击犯罪与保障人权的平衡，一方面由于缺乏技侦手段的支持，近年来检察机关对职务犯罪的打击不力，另一方面既然必须采取一定的手段加大腐败犯罪的打击力度，与其让纪检机关承担侦查职能，并大量使用“两规”、“两指”措施，还不如赋予检察机关采用技侦手段的权力，采用法律之内的措施解决问题；其三，长期以来认为“党内不许搞技术侦查”的政策不允许在职务犯罪中使用技侦手段是错误的看法。“党内不许搞技术侦查”是指在党内路线、政治斗争、派别斗争和调查违纪案件中，不准搞技术侦查，而不是指共产党员实施职务犯罪之后，因为其是共产党员而不得对其搞技术侦查。对于犯罪分子是共产党员就不适用技术侦查措施，无异于给他们以特殊的保护，这不仅会影响对腐败犯罪的打击力度，而且不符合法律面前人人平等的原则[14]。其四，从侦查对象的角度来看，目前的“借用”机制也存在诸多不便，由于侦查对象中包括许多国家机关工作人员、党政领导干部，犯罪主体身份特殊，侦查此类犯罪需要高度保密，严格控制侦查工作的知情面，而检察机关借用其他机关手段办案，必然扩大知情面，不利于办案保密[15]。当检察机关立案侦查公安机关或者安全机关工作人员的职务犯罪案件时，由与犯罪嫌疑人同系统的工作人员进行监控、录制，也会出现一些不确定因素，某种程度上对侦查活动产生影响[16]。也就是说，对于公安机关工作人员的职务犯罪案件侦查时，检察机关再委托公安机关技侦部门对本系统的人员进行监控，其客观性与独立性值得怀疑。其五，从可行性的角度来看，检察机关享有独立实施技侦手段的权力，从资金、技术与人员的角度来看，都是必要的和可行的。根据最高人民检察院反贪总局负责同志的粗略测算，假设在市级以上人民检察院增设技侦部门，则共需要在415个单位建设相应的设备、增加大约4150名工作人员，而每个建设单位购买与维护技侦设备需要200万元投入，总计投入8个多亿，人员与财政投入的增加并不是很大，是完全可以解决的[17]。
四、检察机关在技侦权配置格局中的应有定位
笔者认为检察机关在技侦权配置格局中的定位应为技侦权的监督角色，在自侦案件中可以拥有决定权，甚至是审批权，但不应当享有执行权。理由如下：
（一）技侦手段极易滥用于政治斗争与党派斗争
长期以来受“党内不得搞技术侦查”政策的影响，加之法律没有明确授权检察机关有权使用技侦手段，对于公务人员特别是党员，利用职务实施犯罪适用技术侦查措施并不常见。实务当中，反对将技侦手段适用于官员与党员的主要理由是担心技术侦查的使用将引发党内政治生活的混乱，造成人人自危、相互猜忌的局面，损害同志关系，损害民主团结和生动活泼的政治局面，而且极有可能沦为帮派分子搞政治斗争的工具。[18]应当说司法实践的实例已经证明长期以来在这个方面上的担心与忧虑并非空穴来风，2004年1月，陕西榆林市府谷县发生的县公安局政委随意命令电话监听县公安局局长、县人大主任事件[19]，从一个侧面说明了监听等技侦手段存在极易被滥用于政治斗争的可能。无独有偶，2007年7月，陕西咸阳三原县也发生了公安局工作人员对县委干部考察组的工作谈话进行非法监听的事件[20]。这两例监听手段滥用的实例既说明了目前技侦手段监管中存在的问题，也更加印证了技侦手段极易被滥用于政治斗争、派系斗争的历史教训。
福建省促进科技成果转化条例
福建省人大常委会
福建省促进科技成果转化条例
福建省人民代表大会常务委员会
（福建省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2000年9月21日通过，自2000年11月1日起施行）
第一章 总则
第一条 为促进科技成果转化为现实生产力，推动经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 企业应当成为科技成果转化的主体。鼓励研究开发机构、高等院校、科技人员与企业联合，实施科技成果转化。
鼓励境外省外企业、科技成果持有者，以及其他组织和个人来本省实施科技成果转化，依法保护其权益。
第三条 县级以上地方人民政府科学技术行政部门依照职责，管理、指导和协调本行政区域内的科技成果转化工作。
第四条 在科技成果转化活动中应当遵守国家科技保密和知识产权保护的有关法律法规。
第二章 组织实施
第五条 县级以上地方人民政府应当将科技成果转化工作纳入国民经济和社会发展计划。
省人民政府根据经济建设、社会发展的需要，制定规划，多渠道筹集资金，建设中间试验基地、工程技术研究中心、技术信息网络、技术交易场所等促进科技成果转化基础设施。
第六条 县级以上地方人民政府应当定期公布科技成果目录和重点科技成果转化项目指南，并优先安排支持下列科技成果转化项目：
（一）有利于发展高新技术产业的；
（二）有利于提高重点产业技术水平的；
（三）有利于加速传统产业的技术升级的；
（四）有利于发展高产、优质、高效农业，推进现代农业和农村经济发展的；
（五）有利于合理开发和利用资源、保护和改善生态环境、防灾减灾的。
第七条 实行重大科技成果转化项目认定制度。对重大科技成果转化项目，政府给予资助的，可以采取公开招投标方式确定承担单位。
县级以上地方人民政府科学技术等行政部门应当为项目认定、技术产权交易，以及成果转化等提供系列服务。
第八条 加强技术中介服务机构建设，地方各级人民政府应当在政策和资金等方面给予扶持。技术中介服务机构应当依法开展科技成果推介、提供科技信息、技术贸易和咨询服务等促进科技成果转化活动。
第九条 鼓励创办生产力促进中心、高新技术创业服务中心、留学人员创业园等科技成果转化服务机构。
鼓励大中型企业和有条件的小型企业建立企业技术开发机构，加强技术研究开发和实施科技成果转化。
第十条 在科技成果转化活动中，需要对科技成果进行检测、价值评估的，应当由具有法定资格的机构检测、评估。
对科技成果进行检测、评估，必须遵循公正、客观的原则，不得提供虚假不实的检测结果或者评估证明。
第十一条 民营科技企业在开展科技成果转化活动，以及申请政府设立的各类科技发展基金（资金）时，享有与其他各类科技企业同等待遇。具体办法由省人民政府制定。
第十二条 国家举办的高等院校、国有研究开发机构的教师和科技人员经批准可以离岗或者兼职开展科技成果转化活动。离岗创业二年，或者经单位批准延长期限的，可以回原单位重新竞争上岗。
高等院校、职业技术学校在读学生经所在学校批准可以休学保留学籍开展科技成果转化活动。
第三章 保障措施
第十三条 县级以上地方人民政府应当逐年增加对科技成果转化的投入，每年财政安排的基本建设投资、科技三项费用、技术改造经费和农业发展专项资金等，应当有一定比例用于科技成果转化。具体比例由县级以上地方人民政府规定。
第十四条 省和有条件的市人民政府应当设立科技成果转化资金，用于科技成果转化项目的资助、科技成果转化基础设施建设和设备购置，扶持技术中介服务机构，以及奖励等。
第十五条 省和有条件的市人民政府应当投入一定的资本金，引导风险投资机构的创立和运行。鼓励社会力量运用市场机制，设立科技风险投资公司和科技担保公司。
风险投资公司投资高新技术成果转化项目，其投资额达到一定比例的，该风险投资公司可以享受高新技术企业优惠待遇。具体办法由省人民政府制定。
第十六条 金融机构应当根据国家有关规定，积极支持科技成果转化，增加用于科技成果转化的贷款。企业在开展科技成果转化活动中，可以将专利等知识产权中的财产权作为申请贷款的质押。
保险机构可以依法开展科技成果转化的保险业务。
第十七条 高新技术成果作价出资的金额，作为成立科技企业注册资本的，所占注册资本的比例可以达到百分之三十五。国家和本省另有规定超过这一比例的，从其规定。这类科技企业注册时，注册资本可以分步到位。
第十八条 科技企业、研究开发机构、科技人员等在转化科技成果活动中，依照国家和本省的有关规定，享受税收优惠政策。
第十九条 对高新技术成果转化项目，在用地和生产经营用房方面给予以下优惠：
（一）市、县人民政府可以采取协议、作价入股等有偿出让方式提供国有土地使用权，并减免土地出让金，或者采取优惠价格租赁方式提供国有土地使用权；
（二）在土地使用期限内免收土地使用费；
（三）经批准征用耕地的，可以按省人民政府规定标准的百分之七十收取耕地开垦费；
（四）免收生产经营用房的交易手续费。
第二十条 高新技术成果转化项目成果持有者申请专利资金困难的，可以向地方各级人民政府设立的科技成果转化资金申请资助，用于专利申请费、维持费和年费。
第二十一条 地方各级人民政府对农业科研、技术推广和农业教学等单位用于农业科技成果试验示范的土地和设施，应当予以保障，并在资金等方面给予支持。
农业研究开发和技术推广机构、学校、科技人员可以依法经营销售包括种子在内的自行或合作研究开发的产品。
经省级主管部门批准，对国家拥有的农业科技成果及与国计民生密切相关的社会公益性科技成果，有条件的单位可以无偿使用。
第二十二条 国家举办的高等院校、国有研究开发机构所持有的非专利科技成果在完成后一年未实施转化的，在不变更职务科技成果权属的前提下，科技成果完成人可以与单位签定协议进行该成果的转化，科技成果完成人和单位享有协议约定的权益。
科技成果完成人与单位协议不成，可以提请省或者设区的市人民政府科技行政部门会同其主管部门协调或者批准。经批准由科技成果完成人进行转化的，从转化获利之日起，连续三年提取百分之十至百分之二十的净收入返还单位。
第二十三条 留学人员和省外科技人员来本省实施科技成果转化，地方各级人民政府应当在立项、资金支持、实验设备、技术入股、土地使用等方面提供优惠政策。留学人员来本省创办科技型企业的，享受本省外商投资企业的优惠政策。
第四章 技术权益与奖励
第二十四条 县级以上地方人民政府对在科技成果转化中作出重要贡献的单位和个人应当给予表彰和奖励。
第二十五条 国有企业、事业单位独立研究开发或者合作研究开发的科技成果转化取得经济效益的，可以连续三至五年提取不低于百分之十的净收入，用于对做出重要贡献人员的奖励与报酬。
国有企业、事业单位转让其职务科技成果的，单位可以提取不低于百分之二十五的净收入，用于对做出重要贡献人员的奖励与报酬。
上述国有企业、事业单位从事研究开发和成果转化主要完成人，所得奖励份额和报酬应当不低于总额的百分之五十。
第二十六条 采用股份制形式的企业实施科技成果转化的，可以提取不低于科技成果入股时作价金额的百分之二十的股份，用于对做出重要贡献人员的奖励与报酬。
第二十七条 允许和鼓励技术、管理等生产要素参与收益分配，连续二年赢利的高新技术企业，可以依法将其国有净资产增值部分的百分之二十作为股份，用于对作出重要贡献人员的奖励与报酬。
第五章 法律责任
第二十八条 在科技成果转化活动中骗取奖励、荣誉称号的，由授予机关取消该奖励、荣誉称号。
骗取科技成果转化项目经费的，由资助单位收回该项目经费。
科技成果转化行政管理人员挪用、克扣或者截留科技成果转化经费的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第二十九条 依照《中华人民共和国促进科技成果转化法》第三十二、三十四、三十六条规定对违法行为的处罚，由科学技术行政部门、工商行政部门等在各自职权范围内决定。其中给予罚款处罚的，罚款额为违法所得二倍以上五倍以下；无违法所得的，罚款额为五千元以上一万元以
下。
第六章 附则
第三十条 本条例自2000年11月1日起施行。
2000年9月27日
