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上海市税收征收管理暂行条例实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:14:51  浏览:9520   来源:法律资料网
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上海市税收征收管理暂行条例实施办法

上海市政府


上海市税收征收管理暂行条例实施办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《条例》),结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称的税务机关,是指上海市税务局、税务分局、县税务局,以及税务所、税务稽查队(检查站、组)。
第三条 本市税收的征收管理,由本市各级税务机关负责实施。
第四条 凡由本市税务机关主管的各种税收的征收管理,除个人所得税、关税、农业税、契税及与中外合资经营企业、外国企业和华侨、外籍、港澳人员有关的税收征收管理仍按有关税收法规执行外,均应依照《条例》和本办法的规定执行。
第五条 根据税法和税收管理体制的规定,应在本市缴纳税款的单位和个人(以下简称纳税人),以及按照税法规定或经税务机关确定负有代征、代扣、代缴税款义务的单位和个人(以下简称代征人),都必须按照有关税收法规的规定,履行纳税义务或代征、代扣、代缴税款的义务。




纳税人和代征人无权截留或挪用国家税款,不得以任何借口拒绝依法纳税。
第六条 本市各种税收的征收和减免,由本市各税务机关依照国家税收法规和税收管理体制的规定执行。任何部门、单位和个人都不得以任何形式作出同国家税收法规和税收管理体制的规定相抵触的决定。除税务机关外,任何单位和个人无权解释税法,无权决定减免税。
第七条 对违反税收法规的行为,任何单位和个人都有权检举揭发。
对检举揭发的单位和个人,税务机关应给予物质奖励,并为其保密。对遵守税收法规成绩显著者,税务机关应给予精神的或物质的奖励。具体奖励办法,按财政部有关规定执行。

第二章 税 务 登 记
第八条 凡经本市工商行政管理部门批准开业,发给营业执照,从事生产、经营,实行独立核算的固定工商业户,应自领取营业执照之日起三十日内,向主管税务机关(是指直接对纳税人、代征人进行征收管理的税务机关,下同)申报办理税务登记,由主管税务机关发税务登记证。
属合法经营并经常有应税收入、但工商行政管理部门不发给营业执照或只发临时营业执照的纳税人,应在发生纳税义务或领取临时营业执照之日起三十日内,向主管税务机关申报办理税务登记,由主管税务机关核发税务登记卡。
应纳建筑税、房产税、土地使用税、车船使用牌照税的财产所有者或使用者,以及应纳奖金税的事业单位等非生产经营的纳税人,应向主管税务机关申报办理纳税登记。但税务机关不核发给税务登记证(卡)。
第九条 外地设在本市的非独立经济核算的分支机构,应自设立之日起三十日内,向本市主管税务机关申报办理注册登记,由主管税务机关核发税务注册证。
本市纳税人所属跨区、县的非独立经济核算的分支机构,应由其独立核算的总机构统一向主管税务机关申报办理税务登记;但其分支机构应向所在地主管税务机关申报办理注册登记,由所在地主管税务机关核发税务注册证。
第十条 除本办法第八条、第九条规定之外的其他纳税人,不需办理税务登记。
第十一条 纳税人申报办理税务登记,应向主管税务机关提出书面申请报告,同时提供工商营业执照、有关批准文件、联营协议书等有关证件和文件。
第十二条 税务登记的内容包括:纳税人名称、地址、所有制形式、隶属关系、经营方式、经营范围、注册资金、开户银行名称和帐号,以及其他有关事项。
第十三条 税务登记证(卡)只限于纳税人自己使用。纳税人应妥善保管税务登记证(卡),不得涂改、转借或转让,并亮证(卡)经营,接受税务机关查验。
第十四条 纳税人办理税务登记后,因情况发生变化,需变更原税务登记的,应自有关主管部门批准之日起三十日内,按下列规定向主管税务机关办理手续:
(一)凡变更单位名称(包括个体工商户改变户名),改变隶属关系或所有制形式,迁移经营地址,改变生产、经营范围,以及经批准转业、改组、分设、合并等变更营业执照的,应凭变更后的营业执照,申报办理变更税务登记或办理重新开业税务登记。
(二)凡停业、解散、宣告歇业清理,或自行停止生产、经营活动持续一年以上,或被工商行政管理机关注销、吊销营业执照的,应办理注销税务登记。
第十五条 纳税人遗失税务登记证(卡)后,应及时向主管税务机关书面报告情况,并申请补发税务登记证(卡)。
第十六条 税务机关对税务登记证(卡)实行定期验证和更换制度。一般为二年验证一次,五年更换一次。具体验证或更换时间由上海市税务局规定。
税务机关核发、补发或换发税务登记证(卡)时,可按规定收取工本管理费。

第三章 纳 税 鉴 定
第十七条 凡按照本办法第八条规定,办理了税务登记,从事生产、经营业务,应缴纳产品税、增值税、营业税、城市维护建设税和所得税的纳税人,除未建帐证制度或帐证制度不健全的个体工商户外,均应按《条例》第十一条规定的申报项目,如实填写纳税鉴定申报表,向主管税务

机关申报办理纳税鉴定。对其他各税的纳税鉴定,由主管税务机关视纳税人实际情况确定。
主管税务机关应根据《条例》规定,对纳税人的纳税鉴定申报表进行审核,确定其适用的税种、税目、税率(或单位税额)和纳税环节、计税依据、纳税期限、征收方式等,发给纳税鉴定书,交纳税人依照执行。
第十八条 凡按税法规定或经税务机关确定的代征人,除海关、金融单位、负责代征烧油特别税单位,以及代扣、代缴委托加工环节税款的单位和个人,可暂不办理鉴定申报以外,均应向税务机关办理代征、代扣、代缴税款的鉴定申报手续。
第十九条 凡从事生产、经营的代征人,应申报:代征人名称、地址、所有制形式、经营方式、经营范围,以及代征、代扣、代缴的税款所属税种和应税项目;其他代征人应申报:代征人名称、地址、所有制形式,以及代征、代扣、代缴的税款所属税种和应税项目。
第二十条 主管税务机关对代征人的鉴定申报审核后,发给代征证书,明确代征、代扣、代缴税款适用的税种、税目、税率、缴库方式和缴纳期限,以及代征、代扣、代缴手续费标准等,交代征人依照执行。
第二十一条 纳税人因生产新的产品向主管税务机关申报办理纳税鉴定时,应同时将该产品的样品(或照片)和鉴定书(或说明书),以及该产品的结构、性能、用途和材料配方、生产工艺等资料,送交主管税务机关鉴定。主管税务机关应对该产品有关样品或资料负责保密,鉴定后应
退还纳税人。
第二十二条 纳税鉴定项目发生变化时,纳税人或代征人应自发生变化之日起十五日内,向主管税务机关申报修订纳税鉴定或代征、代扣、代缴税款鉴定。
第二十三条 税收法规有变动时,主管税务机关应在接到上级税务机关通知后,及时通知纳税人或代征人按变动后的规定执行,同时修订或补充纳税鉴定和代征、代扣、代缴税款鉴定。修订鉴定的期限一般为一个月,最长不得超过一个半月。

第四章 纳 税 申 报
第二十四条 纳税人应按下列规定进行纳税申报:
(一)凡生产、经营管理制度较完善、财务会计核算制度健全、纳税纪律较好、有专人办税的国营和集体企业,经主管税务机关核准,可按核定的期限,如实自行计算其应纳的产品税、增值税、营业税和城市维护建设税,自填缴款书,自行缴库,并按月或按季向主管税务机关报送纳税
申报表。其他各税的申报,由主管税务机关按有关税收法规确定。
(二)凡从事临时经营或偶有纳税(如自宰牲畜应缴屠宰税,在集贸市场临时经营应缴产品税、营业税、牲畜交易税等)的,以及其他不需办理税务登记的纳税人可免填纳税申报表,由纳税人在纳税义务发生的当天向经营所在地的主管税务机关口头申报。
(三)除本条第一、二项所指的纳税人外,其他纳税人均应按税法规定向主管税务机关报送纳税申报表。
第二十五条 代征人应履行代征、代扣、代缴税款的申报手续,具体申报手续按上海市税务局有关规定执行。
交易会、展销会的经营主办单位,应负责向交易会、展销会所在地主管税务机关申报办理有关纳税事项。
第二十六条 纳税人纳税申报时间和代征人申报或结报代征、代扣、代缴税款时间,由主管税务机关根据税收法规规定的期限和纳税人、代征人的具体情况分别核定。
纳税人缴纳税款期限及代征人结报代征、代扣、代缴税款期限的最后一日,如遇国家法定公休假日可以顺延。法定公休假日是指元旦、春节、五一国际劳动节、国庆节以及星期日;经主管部门批准,纳税人或代征人把星期日休息改在一周之内其他时间休息的,也可视同国家法定公休假
日。
第二十七条 经税务机关批准给予定期减税或免税的纳税人,在减税或免税期间,应按期向主管税务机关如实申报减税免税的收入(益)额、税额等情况和财务会计报表。

第五章 税 款 征 收
第二十八条 税款征收方式是:
(一)对国营和集体企业的税款采取查帐征收方式,其中符合本办法第二十四条第一项规定条件的企业,经主管税务机关批准可采取自核、自填、自缴税款的征收方式。
(二)对个体工商户(包括个体联户),凡帐证制度健全、能正确计算盈亏的,可采取查帐征收方式;对不具备查帐征收条件的,分别采取自报核定、定期定额、查验征收方式。
(三)对临时经营的纳税人和其他纳税人,可采取查定征收或查验征收,以及代征、代扣、代缴税款征收等方式。对上述各类纳税人的具体征收方式,由主管税务机关确定。
第二十九条 本市税收征收管理形式,由上海市税务局另定。
对应征税额大、税种多、计税复杂的纳税人,主管税务机关可派员驻征。纳税人应为税务驻征人员提供办公条件。税务驻征人员可列席企业的计划生产、基本建设、经营管理和财务等方面的会议。
第三十条 代征人对代征、代扣、代缴税款使用的票证,必须指定专人负责保管,设立专门的帐户进行核算,严格执行领用、结报制度,按期缴纳代征、代扣、代缴的税款,接受税务机关监督检查。税务机关对发给代征证书的代征人,应按规定付给代征手续费。
第三十一条 对从事临时经营的纳税人,主管税务机关可采取进货报验、入市登记报验以及提供实物、现金、信用保证等税款征收办法,并限期办理纳税销保手续。对逾期不办理纳税销保手续的纳税人,税务机关可将其实物变价出售所得,或其现金抵作税款缴库,也可由其纳税保证人
赔缴应纳税款。
第三十二条 纳税人经有关部门批准办理重新开业税务登记或注销税务登记时,应向主管税务机关清缴应缴税款并缴销发票及有关证件。

第六章 帐务票证管理
第三十三条 纳税人应按规定建立健全财务会计制度,配备人员办理纳税事项,并完整保存纳税资料。个别确无建帐能力的个体工商户,经主管税务机关批准,可暂缓建帐。
第三十四条 纳税人和代征人保存的有关票证、缴款书、完税证等有关纳税资料,如有丢失,应当立即向主管税务机关提出书面报告,对丢失不报的,主管税务机关应按税收法规严肃处理。
第三十五条 纳税人签订合同、协议、协定等,不得与税收法规相抵触,如有抵触,应按税收法规执行。
第三十六条 发票管理按《全国发票管理暂行办法》和本市的实施办法执行。
第三十七条 主管税务机关对纳税人应逐户建立税收资料档案,并按规定妥善保管,严格保密。
税收资料档案的主要内容应包括:税务登记、纳税鉴定、纳税申报、完税凭证、纳税检查、减税免税、发票领用、财务会计报表、稽征手册卡以及对纳税人的奖惩记录等。

第七章 税 务 检 查
第三十八条 税务机关有权对纳税人和代征人进行税务监督、检查,有权对纳税人、代征人的生产经营地、仓库、货栈、堆放原材料和产品的场所,以及票据、帐册、商品、库存现金等进行税务检查,也可以组织纳税人、代征人开展税收自查、互查。
税务人员进行税务检查时,必须出示上海市税务局制发的税务检查证。税务检查证分普通税务检查证和特别税务检查证两种。对保密单位的税务检查,应持特别税务检查证。
纳税人和代征人应如实提供情况及有关纳税资料,并为税务人员检查提供方便。
对查出的偷税、漏税及其他税务违章案件,由主管税务机关作出处理决定,通知纳税人或代征人执行。
第三十九条 市税务局可根据需要,并报经市人民政府批准,在本市的车站、码头、机场以及水陆交通要道等处设置税务检查站(组),执行税收稽查任务。

第八章 违 章 处 理
第四十条 对《条例》第三十六条、三十七条所列举的纳税人违章行为,税务机关均应立案,组织税务人员迅速查清事实,依法作出处理,并将处理决定书面通知当事人。
第四十一条 纳税人、代征人或其他当事人同主管税务机关在纳税或者违章处理问题上发生争议时,必须首先按照主管税务机关的决定缴纳税款、滞纳金、罚款,然后在十日内向税务分局或县税务局申请复议。税务分局、县税务局应当在接到申诉人的申请之日起三十日内作出答复。申
诉人对答复不服的,可自接到答复之日起三十日内向人民法院起诉。
第四十二条 处理税收违章案件的权限分工是:
(一)纳税人违反《条例》第三十七条第一、二项规定的,由主管税务机关处理。
(二)纳税人违反《条例》第三十六条和第三十七条第三、四项规定的,由主管税务机关报经税务分局或县税务局批准后处理。
(三)主管税务机关执行《条例》第三十八条第一、二、三项措施无效时,由税务分局或县税务局提请人民法院强制执行。
第四十三条 纳税人或代征人违反税收法规,构成犯罪的,由税务分局或县税务局提请司法机关依法追究其刑事责任。

第九章 附 则
第四十四条 税务登记证(卡)、纳税鉴定申报表、纳税鉴定书、代征证书和纳税申报表,由上海市税务局统一制定。
第四十五条 本办法由上海市税务局负责解释。
第四十六条 本办法自一九八六年十月十五日起实施。



1986年10月3日
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试论法官释明权
李 健 鹏

摘 要

本文的研究对象是法官释明权。当前,随着我国民事审判方式改革的深入,民事诉讼模式在由职权主义向当事人主义转换的同时,应当构建规范完善的法官释明权制度,克服完全放任当事人主导诉讼过程所造成的诉讼迟延、难以实现实质正义等缺陷,保障民事诉讼目的得以实现。但是,我国立法尚未建立明确规范的法官释明权制度,司法实践虽积极探索,但处于无法可依、各自为阵的局面,法官释明权的效能未能得以正确有效发挥。为此,本文从法官释明权的发展脉络、含义、性质、价值功能等方面阐述法官释明权的基本理论,深入分析法官释明权在我国的立法、理论研究和司法实践现状以及存在的问题弊端,从而提出从法官释明权的立法模式、行使原则、适用范围、行使阶段、行使方法、效力和救济机制等方面构建规范完善的法官释明权制度。
关键词:法官释明权;释明权行使;制度完善

引 言
法官释明权在西方民事诉讼中具有十分重要的意义和作用。西方民事诉讼实行当事人主义诉讼模式,集中体现了辩论主义和处分主义原则。纯粹的当事人主义诉讼模式,过分强调当事人的处分权,忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控,使得裁判为了片面追求形式上的平等,而最终难以实现实质正义。法官释明权则具有弥补这些弊端的价值功能。我国原先的民事诉讼模式是职权主义,但随着民事审判方式改革的深入推进,逐步转变为当事人主义,新的审判方式突出了法官的中立和被动,强化当事人的处分权,弱化法官的职权,充分体现了司法的文明进步。但由于当事人对法律和诉讼的认知水平、操作能力层次不一,导致新的审判方式的理想状态在现实中遇到了障碍。法官释明权作为平衡当事人诉讼能力和水平、促进实现实质正义的一种手段,进入了法学界的研究视野,并在司法实践中得以不断尝试。本文拟通过对法官释明权制度的考察研究,提出构建我国法官释明权制度的设想。

一、法官释明权的基本理论
(一)法官释明权的发展脉络
1、大陆法系
释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向,即为消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[1] 1806年法国民事诉讼法,确定了当事人在民事诉讼中享有充分的处分权和实行辨论主义的原则。1877年德国民事诉讼法借鉴了法国民事诉讼法的模式。但德国同时意识到,只强调突出当事人的处分权,忽略法官指挥诉讼的作用,既会影响诉讼效率,甚至可能造成司法不公。因此,德国1877年民事诉讼法规定了法官释明权。该法第130条规定:审判长应当向当事人发问,释明不明确的声明,促使当事人补充陈述不完整的事实,声明证据,进行其他与确定事实关系所必要的陈述。审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌,并尚存疑点的事项加以注意。1877年德国民事诉讼法沿用至今,进行了多次修改,现行民事诉讼法中第139条对法官释明权作了更详细的规定。该法第139条规定:(1)审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述,尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充,还要说明证据。为此,审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明,并提出发问。(2)审判长对于应当依职权进行调查的事项中存在的疑点,应予注意。(3)审判长在其他审判人员要求时,应当允许其发问。[2] 1890年的日本民事诉讼法也规定了法官释明权,虽然在二战后受美国法的影响法官怠于行使释明权,但因暴露出各种弊端,法官释明权得以重新确立。德国、日本等国民事诉讼法的制定,促使了法国对1806年民事诉讼法进行了修改,对当事人和法院在诉讼中的地位及作用进行了调整。[3] 1935年,法国发布了《监督诉讼程序的法官》的法令,明确规定法官对诉讼有监督和控制权,现行法国民事诉讼法在第8条、第13条也分别规定了法官释明权的内容。综上,大陆法系国家的法官释明权是随着各国对当事人主义诉讼模式的修正而逐步建立发展起来的,历经司法实践在立法中不断充实完善。
2、英美法系
英美法系国家奉行典型的当事人主义,强调当事人的对抗,法官不允许控制诉讼,从而造成诉讼效率低下等弊端。因此,英美法系国家吸收借鉴了大陆法系的法官释明权制度,逐步强化法官在诉讼程序的掌控和管理。英国1999年颁布的《新民事诉讼法规则》,规定了法官可以命令当事人将有争议的事项陈述清楚,提供与争点相关的证据。美国《民事诉讼规则》规定了法官在审前阶段可以依职权审议的事项,加强了法官对诉讼的管理和控制。虽然英美两国民事诉讼立法中没有释明权的概念,但这些规定实际就是加强法官诉讼管理职能的体现,是法官释明权的一种表现。
纵观两大法系民事诉讼立法中法官释明权的引入和发展,他们对释明权制度的必要性的认识和需求是统一的,都认为法官应当加强诉讼引导和管理职能。
(二)法官释明权的含义
德国学者奥特马•尧厄尼希认为,法官释明权是法官的发问和释明义务,即法官不仅应当接受当事人的陈述,而且也应当督促当事人完整陈述,达到澄清事实的目的。[4]日本学者谷口安平认为,释明权是法官对当事者进行询问,要求其作出解释说明的权限。[5]
我国学者从不同角度出发,对释明权确定的含义有两种类型。一是从释明权的行使目的和性质出发,认为释明权是法官为了查清事实、公正裁判而询问当事人和向当事人提出建议的权限。二是从释明权的适用事项和行使方式出发,认为释明权是指在当事人的主张或陈述不完整、不明确,或者诉讼主张不适当,或者举证不够而误认为足够了的情况下,法官通过对当事人的发问、建议、提醒,促使当事人清楚完整的陈述事实,修正不当的诉讼主张,补足证据资料。
笔者认为,释明权是指在民事诉讼过程中,法官发现当事人的诉讼请求不适当,或陈述事实不清楚、不完整,或提供证据资料不够却误以为已经足够,或其法律观点与法官不一致时,法官从探知当事人真意、查清案件事实、使当事人理解法官观点的角度出发,通过发问、晓喻和公开心证等方式,使当事人厘清请求和事实、提供完备的证据、明了法官的观点,阐述或修正自己的观点,从而保障诉讼公开、公平、公正的权能。
(三)法官释明权的性质
关于释明权的性质主要有三种观点:即义务说、权利说和权利兼义务说。大陆法系民事诉讼立法例上也因此定位不同,有将其定位为权能,有将其定位为义务对待,也有既认定为权能,又认定为义务。[6]
采用义务说的主要以德国为代表。如《德国民事诉讼法》第139条规定:“审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述,尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充,还要说明证据。为此,审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明,并提出发问。”从这一规定看,“应当”的表述,将释明权定位为法官的一项义务。
采用权利说的主要以法国为代表。如《法国民事诉讼法》第8条规定:“法官可以要求当事人对事实提供必要的说明。”从这一规定看,“可以”的表述,将释明权定位为法官的一项权利,法官可以自由行使。
采用权利兼义务说的主要以日本为代表。如日本《民事诉讼法》第112条规定:“审判长可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”但同时,日本关于证据的职权调查制度,又规定了法官有义务通过调查查明案件事实。日本立法中“可以”和“有义务”的表述,实际是将释明权既当作一种权利又当作一种义务。
笔者认为,释明权是民事诉讼中法院的职权,属于诉讼指挥权的范畴。诉讼指挥权是指法院为保证诉讼程序的顺利进行,根据具体情况作适当处置,从而控制、指挥诉讼程序运行的权能。[7]在民事诉讼中,法院的诉讼指挥权有指挥程序的运作、操作审理程序及内容、指挥法庭辩论、行使释明权明确诉讼关系等。[8]释明权作为诉讼指挥权的一种,当然属于公权力的范畴,具有公权力权能与义务兼备的性质。法官释明权的行使不取决于当事人的意志,法官有一定的自由裁量因素,体现了权力的属性;但释明权的行使又受到诉讼程序规定的限制和当事人诉讼权利的制约,体现了义务的属性。
(四)法官释明权的价值功能
1、保障民事诉讼目的得以实现。民事诉讼的目的在于“通过司法实现私权”,即通过国家公权力解决具体民事纠纷,保障私人民事权益的最终实现。民事诉讼过程体现了公权力与私权利的碰撞与交汇,处理好这两者的关系才能更好地实现民事诉讼的目的。[9]释明权的适当行使,正是作为诉讼指挥权的公权力介入,对私权利进行合理引导的一种方式,有利于公正解决争议,最终实现私权。也因此,释明权被称为实现民事诉讼制度目的的修正器。[10]
2、促进实现实质正义。“民事诉讼的价值取向直接影响民事诉讼的制度选择。”[11]无庸置疑,我国民事诉讼的首要价值取向一直是追求实质正义。在纯粹的当事人主义诉讼模式下,当事人的请求、主张或陈述不适当、不明确或不完整,法官只能消极作出裁判,这往往难以实现实质正义。在我国这样一个人口众多,且文化水平和知识素养以及法律意识都参差不齐的环境里,如果只追求形式上的平等,法官消极无为,那么只会造成实质上的不平等,更无法实现实质正义。法官行使释明权,引导当事人诉讼,可以弥补当事人主义诉讼模式片面追求形式平等的不足,使诉讼双方在“民事诉讼战争”中能够维护“武器平等”的状态,[12],有利于促进实质正义的实现。
3、提高诉讼效率。久长的裁判是恶的裁判,诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。不幸的是,诉讼迟延的问题困扰着许多国家;事实上,诉讼迟延是由此产生的抱怨与程序改革企图之间的不断循环的主题。[13]释明权是法官行使诉讼指挥权的一项重要内容,是法官有序控制和推进诉讼程序的一种方式,释明权的行使可使当事人明确表述其主张和请求,可使当事人明晰焦点,紧紧围绕焦点陈述、举证和辩论,有助于提高诉讼效率,避免诉讼迟延,缩短诉讼周期,减少当事人诉累。
4、促进法院与当事人之间的交流与沟通,避免突袭裁判。我国有学者指出:“程序是与程序主体的自由、自主地选择联系在一起的,程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程,它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体之间的横向沟通过程。”[14]当事人主义诉讼模式下,只有双方当事人之间的横向交流,缺乏法官与当事人之间的纵向交流。法官释明权的行使,搭建起了法官与当事人交流沟通的平台,有助于法官与当事人在争点确定、事实认定等方面达成共识,有助于让法官探明当事人的真意,让当事人知悉法官的心证和法律观点,避免突袭裁判[15]。
5、解决缠诉缠访“司法顽症”。[16]近年来,缠诉缠访已成为困扰人民法院工作的“司法顽症”,其背后有着深层次的体制机制原因,需要多途径加以逐步解决。法官释明权既是引起缠诉缠访问题的一个重要因素,也是从源头上预防和减少缠诉缠访问题的有效方法。由于立法上的滞后,法官在司法实践中行使释明权时尺度不一,暴露出了过度释明或消极释明的问题,导致当事人对裁判的公正性产生合理怀疑,甚至导致裁判错误,当事人因此开始从上诉、信访逐步演变为缠诉缠访。但这并不是要说明法官行使释明权的局限性和危害性,相反,释明权引起缠诉缠访问题的主要原因在于立法滞后导致不当行使,只有尽快在立法中明确设立规范的法官释明权制度,使法官有法可依、有度可把,正确地行使释明权,不但有助于查清事实、公正裁判,更能促使当事人真正理解和信服裁判的理由和依据,胜败皆服,案结事了,息诉罢访。因此,释明权是预防和减少涉诉信访,解决“缠诉缠访”司法顽症的有效途径。

二、法官释明权在我国的现状分析
(一)法官释明权在我国的立法现状
2001年12月31日,最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),这是释明权在我国立法中的首次体现。《证据规定》虽然强调了当事人举证的主导作用,限制了法官依职权调查取证,但却要求法官要引导当事人举证。《证据规定》第3条第1款规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。第8条第2款规定:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认”。第35条第1款:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的,不受本规定第三十四条的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。
继《证据规定》之后,最高人民法院出台的其他一些司法解释中也有法官释明权的体现。2003年7月最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定,“对没有委托律师代理诉讼的当事人,审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明,并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务,指导当事人进行正常的诉讼活动”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定,“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
上述规定虽然体现了法官释明权的内容,但并不能说明我国立法上已经建立起了真正意见上的规范完善的法官释明权制度。制度这一概念,通常被用来表示种种内在联系着的社会规则给人们的相互作用以一定的方向并使之定型化。[17] 而我国关于法官释明权的规定,零散的分布在若干个司法解释中,既没有明确的释明权这一概念,也没有规范完善的立法形式,更未能形成一个有机的整体。
(二)法官释明权在我国的理论研究现状
法官释明权不是我国传统的民事诉讼概念,故其引入和设立必然要经历一个从陌生到了解、熟识、认可的理论论证过程。上世纪90年代初,我国较早研究法官释明权问题的学者认为,在我国这样职权主导的诉讼体制中没有可能引入阐明权。[18]随着我国民事审判司法改革的推进,有学者认为,法官释明权是为了克服当事人主义的弊端,发挥法官对诉讼的掌控和引导作用,而我国的民事审判司法改革是要削弱法官的职权,两者是冲突的。但有学者对此观点持不同认识,认为释明权“并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权,而是法院为明了当事人所主张的请求和事实情况而对其主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权”。[19]随着《证据规定》等相关司法解释的出台,尤其是2005年以来,再次掀起了一波对法官释明权研究的高潮。[20] 尤其到了2007年修改《民事诉讼法》前后,理论界对法官释明权的研究达到了前所未有的高潮,不断涌现的理论著作与论文成果对我国引入法官释明权的必要性进行了充分论证,意在使法官释明权纳入新修改的《民事诉讼法》。虽然新修改的《民事诉讼法》并未引入和设立法官释明权,但理论研究并未因此中断。相反,我国对法官释明权的理论研究进一步深入,研究的重点已从引入法官释明权制度的应然性问题转向规范完善我国法官释明权制度的实然性问题,如释明权的性质和原则,行使的阶段、范围、方式以及救济机制等问题。理论研究不但远远的走在了立法的前面,同时对各地法院的司法实践也起到了有效的引导作用。但是,我国对释明权的引入和研究尚处于搭建释明权制度基本架构的初级阶段,对于释明权制度本身及配套制度的研究还有待于向纵深发展。
(三)法官释明权在我国的司法实践现状
从实践层面看,各级人民法院已有不少对法官释明权进行了有益的探索和尝试,客观上形成了与理论研究相互推动、并轨发展的有利格局。
北京市一中院早在2004年即出台了关于“法官释明权制度”的规则,自这一规则实施后,该院民事案件调撤率不断上升。2009年,北京市一中院再次将法官释明权问题作为重点调研课题,经调研改进完善了该院的法官释明权制度,对法官行使释明权的基本原则、事项范围、具体方式、具体时机作出了明确规定。[21]杭州市中级人民法院积极探索尝试法官行使释明权,但由于立法缺失,该院2008年调研发现,释明不规范直接影响审判的法律效果和社会效果,法官对案件做了不同的释明,可能造成原告多次撤诉、无所适从的情况,或因释明不到位导致当事人不服败诉后果,或因错误运用释明权,导致未审先判而被当事人投诉。[22]2009年,山东昌邑市人民法院全面推行判前提示判后释疑制度,制定具体规则,对原则、对象、内容、范围、监督等作出严格规定,要求法官在判决前后用通俗易懂的语言,围绕当事人双方争执的焦点,说道理、讲法律,阐述法官认定证据的逻辑推理过程以及判决结论形成的理由。该制度实行当年,昌邑市法院的上诉率、申诉率、上访率同比分别下降18%、21%和25%。判前提示判后释疑是法官行使释明权的重要形式之一。山西省太原市迎泽区人民法院积极探索法官释明权制度,确定了法官行使释明权应当遵循的原则和应当适用的情形。
笔者所在的新疆高级法院兵团分院,虽未明确提出释明权这一概念,但却实行了实为行使释明权的一系列措施,出台了实为行使释明权的有关制度。如,在立案阶段向当事人免费发放《诉讼权利义务须知》、《诉讼风险提示书》、《举证须知》等,告知当事人诉讼权利和义务,指导当事人举证,引导当事人诉讼。在审理阶段要求法官公开心证,既让当事人有积极应对的机会或败诉的心理准备,又便于促成和解。在制作裁判文书时要求法官使用通俗易懂,易于群众理解的语言。在宣判时要求法官对裁判的理由和依据向当事人进行具体详细的说明,并做当事人的服判息诉工作。在裁判生效后,如当事人提出申请再审,则由做出生效裁判的合议庭和承办人先行判后答疑,针对当事人提出的疑问,详细解释证据认定和不予采纳其主张的理由,从法理和法律适用上说明裁判结果依据。此外,还制定出台了《兵团人民法院关于判后答疑工作的暂行规定》、《兵团人民法院立案工作实施细则》等一系列涉及法官释明权内容的制度。
各地法院虽然对法官释明权进行了有益的探索和实践,但也暴露出一些不容忽视、亟待解决的问题。一些法官过度行使释明权,对当事人已经处分的民事权利或已经承认的案件事实,还反复进行诱导性追问,既影响了诉讼效率,又引起当事人的合理怀疑,有的甚至导致错案。一些法官消极行使释明权,对当事人的不当陈述、主张不作必要的释明,对当事人的举证不加以引导,直接认定案件事实,形成突袭裁判。当然,这既有法官司法能力不强的因素,也有司法不公的案外因素。此外,由于法官释明权的立法缺失,司法实践出现了比较混乱的局面,例如,举证指导在全国各地法院的具体操作不尽相同,名称也不一致。有的称为“举证须知”(如浙江、河南高院等),有的称为“举证通知”(如广东高院),还有的称为“举证指导”(如宁波中院)。[23]
实践证明,引入和设立法官释明权制度是公正权威高效司法的客观要求和现实需要,立法对释明权制度作出系统全面的规定已经刻不容缓。
(四)我国法官释明权制度存在的问题和弊端
1、有实无名,法律位阶低。虽然有关司法解释不同程度地体现了法官释明权的内容,说明我国司法改革在注重提高当事人地位的同时并没有忽视和放弃法官对诉讼程序的控制和引导,且在司法实践中各地法院也积极探索、大胆实践、逐步规范,但我国民事诉讼法中并无法官释明权这一明确的概念和内容,司法解释亦未正名,且法律位阶低,这不但影响了法官释明权价值效能的发挥,也造成了比较混乱的司法实践局面。立法滞后,实践先于立法,实则就是有实无名,无法可依。因此,我国应尽快在民事诉讼法中创设法官释明权制度,在立法的层面对释明权制度进行系统全面的规定,从而为司法实践提供有力的法律依据。
交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。我国刑法第一百三十三条规定:“违反道路交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”从我国刑法对交通肇事罪的量刑格来看,逃逸行为是交通肇事罪的加重处罚情节。
何种行为属于我国刑法意义上的“交通运输肇事后逃逸”?依据二000年十一月二十一日起施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第三条的规定,逃逸,是指在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。

一、逃逸行为必须以构成交通肇事罪为前提条件。从事交通运输人员或者非交通运输人员,违反交通运输管理法规,具有《解释》第二条第一款、第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,即构成交通肇事罪。只有行为已构成交通肇事罪,为了逃避法律追究而脱离现场的行为,才能认定为逃逸。

二、脱离现场的目的必须是为了逃避法律追究。确认行为人是否逃避法律追究,要看其主观目的。如:被告人王某负主要责任的一起交通肇事案件,被告人王某驾驶的一重型汽车的左侧与行驶摩托车的右侧相刮,摩托车及驾驶人(当场死亡)倒地,汽车的左后轮将摩托车的后轮碾压,被告人王某听到自己驾驶的车辆发出异常声响,且继续行驶二十米后,方停车查看车辆与摩托车是否相刮。其虽发现汽车二十米后有一摩托车及人员于地倒躺,因其未发现所驾车辆有刮擦痕迹,便驾车离开现场。被告人王某的行为是否为逃逸。笔者认为,被告人王某的行为属于逃逸。因通过本起事故的责任认定,被告人负主要责任,已构成交通肇事犯罪;被告人发现车辆发出异常声响后,停车后又发现了摩托车及人员在道路上的实际状态,因此,其主观上应意识到肇事的可能性,但其却驾车离开了现场。从其驾车离开现场的客观行为上来看,其具有逃避法律追究的主观目的。

需要注意的是,以下两种情形不应认定为逃逸:

一、交通肇事后,肇事者已通过电话等方式报警,由于惧怕被害人亲属殴打而逃离事故现场,这种情况,不应按交通肇事后逃逸来处理。其目的是为了避免被害人亲属对自己造成人身伤害,而不是为了逃避法律追究;

二、存在不能抗拒的原因,不能抗拒的原因消失后,又投案的,不应认定为交通肇事逃逸。例如,被告人张某在交通肇事后,立即让随行的人员拨打了120急救电话,当急救人员到达现场时,发现被害人已经死亡。此时被告人张某也负伤在身,其家人将其送往医院,到达医院后,其委托亲属向公安机关报案。该案就不应认为具有逃逸行为。

另外,在实践中,经常会遇到这样一种情形,即肇事者将被害人送到医院后,擅自离去、下落不明。那么,该行为是否应认定为逃逸行为。笔者认为,该行为应认定为逃逸。“交通运输肇事后逃逸,是指行为人在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。”从《解释》对逃逸行为的规定来看,逃逸行为并不仅指肇事者为逃避法律追究离开肇事现场的行为。肇事者将被害人带离现场,无论将其送往何处后,只要能证实肇事者具有逃避法律追究的主观目的,就应认定为逃逸。