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人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 14:06:51  浏览:9223   来源:法律资料网
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人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知

人力资源和社会保障部办公厅


人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知

人社厅发[2012]120号



各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源和社会保障厅(局):


2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》实施以来,为有效解决中韩两国在对方国工作的人员双重缴纳社会保险费的问题,中韩两国政府通过多轮谈判于2012年10月29日正式签署了《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定》(以下简称《协定》)和《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书》(以下简称《议定书》)。2012年12月26日,两国有关机构签署了《关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定的行政协议》(以下简称《行政协议》)和《关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书的谅解备忘录》(以下简称《谅解备忘录》)。双方商定,《协定》和《议定书》于2013年1月16日正式生效。为确保《协定》和《议定书》的贯彻执行,现就有关问题通知如下:

一、《协定》主要内容

(一)互免险种范围。

中国为城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险、失业保险;韩国为国民年金、政府公务员年金、私立学校教职员工年金、雇佣保险。

(二)中方适用免除在韩缴纳相关社会保险费的人员。

1.派遣人员。指国内企业等单位派遣到该单位在韩国设立的公司或机构(包括该单位的分公司、附属公司或分支机构)的已在国内参保工作人员。

2.短期就业人员。指中方在韩国被有经营场所的雇主雇佣、雇佣期限不超过5年的已在国内参保人员。

3.自雇人员和投资者。指中方在韩国临时从事自雇活动和依法注册投资外商独资或合资企业并在韩国居住、在该外商独资企业或合资企业中任职的已在国内参保人员。

4.在航海船舶和航空器上受雇人员。指在悬挂中国船旗的航海船舶上的受雇人员及通常居住在中国领土上,在船旗为韩国的航海船舶上的受雇人员;受雇企业总部在中国的航空器上受雇的管理人员或机组成员。

5.外交和领事机构人员。指中国驻韩国外交机构及其工作人员雇用的中方人员(简称外交雇员)。

6.政府或公共机构受雇人员。指受雇于中国中央政府、地方政府或其他公共机构被派到韩国工作的人员。

(三)韩方适用免除在华缴纳社会保险费的人员与中方适用人员的条件类同。

(四)免除缴纳社会保险费的期限。

首次申请为自动免除,但仍需申请并持经办机构出具的证明。

第一类人员首次可申请免除缴费期限最长为60个日历月。如工作需要,经批准后免除期限可延至120个日历月。在特殊情况下,经批准予以最后一次免除期限的延长,最长不得超过36个日历月。

第二类人员免除期限最长为60个日历月。

(五)主管机关、联络机构和经办机构。

1.主管机关:中方为人力资源社会保障部;韩方为保健福祉部。

2.联络机构:中方为人力资源社会保障部国际合作司;韩方为保健福祉部国民年金政策处。

3.经办机构:中方为人力资源社会保障部社会保险事业管理中心;韩方为国民年金公团。

二、《议定书》主要内容

(一)韩方适用暂时免除在华人员缴纳保险费的险种。

职工基本医疗保险。

(二)韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险费的人员。

《协定》中规定的派遣人员、短期就业人员、自雇人员和投资者、政府或公共机构受雇人员。

(三)韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险费的条件。

1.大韩民国国民在《协定》生效之日前已在中华人民共和国领土上工作并按照《中华人民共和国社会保险法》的规定参保,且已购买了商业健康保险的,中方将暂时免除其在华缴纳职工基本医疗保险费的义务。

2.如果大韩民国国民在《协定》生效之日前已在中华人民共和国领土上工作,但未购买商业健康保险,则必须按照规定参加中华人民共和国职工基本医疗保险。

(四)韩方适用暂时免除在华缴纳职工基本医疗保险的期限。

1.免除期限自《协定》生效之日起计算,最长免除期限不得超过2014年12月31日。

2.若其商业健康保险在2014年12月31日之前到期,则应自其商业健康保险到期之日起开始缴纳职工基本医疗保险费。

3.2014年12月31日后,所有在华工作的大韩民国国民必须参加中华人民共和国职工基本医疗保险。

(五)中方在韩人员参加韩国国民健康保险情况。

《议定书》不影响在大韩民国领土上工作的中华人民共和国国民参加大韩民国国民健康保险。

(六)《议定书》和《协定》的关系。

《议定书》是《协定》不可分割的组成部分,是仅针对在华的韩方员工有条件地暂时免除缴纳职工基本医疗保险

费的临时性措施。

三、依据协定免除养老保险和失业保险费的管理办法

(一)中方在韩人员办理免缴相关社会保险费证明的流程

已在国内按规定参加了城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和失业保险,并按时足额缴纳保险费的人员,可以按照以下程序办理申请免除在韩缴纳国民年金、政府公务员年金、私立学校教职员工年金、雇佣保险费的《参保证明》。具体流程如下:

1.申请人填写《办理根据中韩社会保险协定出具的〈参保证明〉申请表》(以下简称《申请表》,样式附后),并加盖所在单位公章。《申请表》可从部政府网站上下载,网址:www.mohrss.gov.cn(进入后点击:“网上办事大厅”中的“表格下载”)。

2.申请人或代理人持填写后的《申请表》(一式3份)交由参保所在地(省、市、县区)的社会保险经办机构审核;经办机构在审核其参保情况无误后,加盖印章。负责城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和失业保险的机构若分设,应分别核实盖章,并各留存1份《申请表》备案。

3.申请人或代理人将盖章后的《申请表》挂号(或快递)寄至部社会保险事业管理中心办公室。

地址:北京东城区和平里5区10号楼,邮编:100013

电话:010-84216422,84229207

4.对于第一至四类及第六类首次申请人员,部社会保险事业管理中心办公室在收到《申请表》的15个工作日内通知申请人并向申请人寄出《参保证明》;未签发《参保证明》的应及时通知申请人并说明原因。

5.对于第一类人员申请延长免除期限的人员,部社会保险事业管理中心在收到《申请表》进行审核后,将审核结果报送我部国际合作司;待我部国际合作司复核后,通报大韩民国保健福祉部国民年金政策处。我部国际合作司在接到大韩民国保健福祉部国民年金政策处的决定通知后,安排部社会保险事业管理中心向申请人通知结果并视情况出具《参保证明》。

6.对于政府或其他公共机构(指全部或部分适用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织)派出的人员即第六类人员填写《申请表》时,

(1)如果是公务员或是参照公务员管理的人员,《申请表》只需加盖其所在政府机关或单位人事部门印章。

(2)如果是政府机关聘用的人员,《申请表》应加盖参保所在地养老保险和失业保险经办机构的印章。

(3)如果是事业单位、团体组织等(不含企业化管理的事业单位)人员,《申请表》须加盖所在单位印章,并附其单位的法人登记证书复印件。

7.申请人持《参保证明》在免除期限内可以向韩国经办机构申请免缴协定规定的保险费。

(二)韩方在华人员免缴相关社会保险费的管理办法

1.各地社会保险经办机构受理韩方在华工作人员提交的由韩国经办机构开具的《参保证明》(审核原件,留存复印件备案)。核准信息后,将在申请人提交《参保证明》的次月免除其按《协定》规定的相关社会保险缴费义务。

2.若申请人是在《协定》生效后来华工作的,则其可以在到华工作之日起3个月内向工作所在地社会保险经办机构提交由韩方经办机构开具的《参保证明》。该地社会保险经办机构核准信息后,将按证明书规定的免缴期限免除其《协定》规定的相关社会保险缴费义务;若其在华工作之日起3个月后提交《参保证明》的,该地社会保险经办机构将自申请人提交《参保证明》的次月起免除其缴费义务,免除期限前该申请人应当从在华工作之日起参保缴费。

3.各地社会保险经办机构应通过部《外国人参保信息查询系统》查询和确认《协定》生效后韩方免缴人员信息。在办理韩方在华工作人员参保登记业务时,要及时登录《外国人参保信息查询系统》查询核准其免缴信息,对暂无查询结果的或与参保人出示的《参保证明》不符的情况,应在系统中提交信息做进一步核查,并将结果告之本人。(详见《关于做好外国人参保信息查询系统建设和联网指标上报工作的通知》人社部函〔2012〕61号)。

4.凡不能出具《参保证明》的韩方在华工作人员,各地社会保险经办机构应按《中华人民共和国社会保险法》的规定,督促其参加中国的社会保险。

5.除《协定》规定的免缴职工基本养老保险和失业保险外,韩方在华工作人员应按《中华人民共和国社会保险法》规定,参加中国其他社会保险险种。

四、依据议定书暂免韩方在华工作人员职工基本医疗保险费的管理办法

1.各地社会保险经办机构受理申请人提交的由韩国经办机构开具的《商业医疗保险证明》,并审核其暂时免缴职工基本医疗保险费的资格条件。

2.资格审核通过和信息核准后,各地社会保险经办机构将在申请人提交《商业医疗保险证明》的次月暂时免除其职工基本医疗保险费的缴费义务,同时停止支付暂时免除期间所发生的医疗费用。审核不通过的,申请人仍须参加职工基本医疗保险。

3.各地社会保险经办机构在部《外国人参保信息查询系统》查询和确认韩方免缴医疗保险人员信息。

4.凡不能出具《商业医疗保险证明》的韩方在华工作人员,应按《中华人民共和国社会保险法》规定,参加中国职工基本医疗保险。

以上规定自《协定》和《议定书》生效之日起开始执行,中韩政府于2003年2月28日签订的《关于互免养老保险缴费临时措施协议》即行终止。

各级人力资源社会保障部门要高度重视此项工作,各地社会保险经办机构应本着如实、便捷的原则及时办理申请和核准有关手续,在审核时要认真核对相关信息,防止欠费和虚假现象发生,同时有义务告知申请人在申请的免缴期限内也应在国内按时足额缴纳保险费,以保障自己的权益等相关内容。各地在执行中如发现问题,请及时向我部报告。



联系人:姚茜

电话:010-84229207,84222731(传真)




附件:

1.中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/4269da8d-246d-4c20-bdaf-73009542e9af.doc
2.中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/c56d11c8-5604-4974-b1e1-dfb8c8c6e31b.doc
3.关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定的行政协议
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/fe0db595-b029-4216-b5e4-10da82dd6404.doc
附件3-1:中方参保证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/42b0343f-04a0-4d6b-8ec9-47d1281aadbb.doc
附件3-2:韩方参保证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/15c29cee-b118-4d7d-a646-8f0a4972e1e4.doc
附件3-3:中方互勉(延长)人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/6ea448da-8975-4d2a-9d86-81dfc758fbc9.xls
附件3-4:韩方互勉(延长)人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/ceea40fa-7b5d-4a27-b0aa-26d3c3051103.xls
4.关于实施中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定议定书的谅解备忘录
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/dc985510-450b-4205-8904-e659bce81c70.doc
附件4-1:商业医疗保险证明
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/3afd25b3-32a0-4dfc-8238-d2efdc7cc04d.doc
附件4-2:中国基本医疗保险免除缴费人员名单
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/dc78b9e5-8a6d-489e-bb40-53b6b13afbb5.xls
5.根据中韩社会保险协定出具的《参保证明》申请表
http://www.mohrss.gov.cn/download?path=UserFiles/File/d22b9f5c-a127-4435-8696-96a2d01f7bf7.doc




人力资源社会保障部办公厅

2012年12月28日



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中国农业发展银行关于印发《中国农业发展银行农业综合开发贷款管理办法(试行)》的通知

中国农业银行


中国农业发展银行关于印发《中国农业发展银行农业综合开发贷款管理办法(试行)》的通知

1995年6月22日,中国农业发展银行

中国农业发展银行各省、自治区、直辖市分行:
现将中国农业发展银行农业综合开发贷款管理办法(试行)印发给你们,望遵照执行。请将执行中遇到的情况和问题,及时上报总行。

附:中国农业发展银行农业综合开发贷款管理办法(试行)

第一章 总 则
第一条 农业综合开发贷款是为支持实施国家农业综合开发规划而设置的政策性贷款,是国家有偿有息的信贷资金。为了管好用好此项贷款,提高贷款使用效益,促进农业综合开发健康发展,依据国家有关法规、政策和中国农业发展银行章程,特制定本办法。
第二条 农业综合开发贷款的基本任务是:在国家农业综合开发的总体部署下,以增强农业发展后劲为主要目标,支持农业优势资源的开发,改善农业基本生产条件,提高粮棉油肉蛋奶等主要农产品的综合生产能力,实现农产品系列开发和多层次增值,促进农村经济持续、快速、健康发展。
第三条 农业综合开发贷款的基本原则是:遵循国家农业综合开发的方针和政策,按照信贷资金的运动规律,坚持借款自愿、贷款自主,谁用谁借谁还,有借有还、到期收回,区别对待、择优扶持,突出重点、兼顾一般的原则;依法经营和管理,保证农业综合开发贷款的周转、安全和效益,实现社会效益、生态效益和经济效益的统一。

第二章 贷款范围和用途
第四条 农业综合开发贷款的使用范围:用于国家确定的农业综合开发区(以县级为单位)和为农业综合开发服务的非开发区的多种经营项目。
第五条 农业综合开发贷款的主要用途:
(一)中小型农田水利工程建设所需的机电设备和原材料;
(二)改造中低产田、开垦宜农荒地所需的良种、化肥等生产费用;
(三)农业机械的购置、修复与配套;
(四)农业社会化服务组织购置设备及物资;
(五)农业科技推广所需设备和物资;
(六)农产品加工业的机械设备购置和新增生产能力的流动资金需要;
(七)农产品批发市场建设以及农产品贮藏、保鲜、运输的设备购置;
(八)其他与农业综合开发密切相关的建设项目。

第三章 贷款对象与条件
第六条 农业综合开发贷款的对象为:从事农业综合开发的合作经济组织,国有农、林、牧、渔场,农业开发公司,股份制公司,中外合资企业,以及为农业综合开发服务的其他种类经济组织。
第七条 农业综合开发贷款的基本条件:
(一)申请贷款立项的农业综合开发项目必须符合农业综合开发规划,项目经有权部门批准和立项,立足当地资源,布局合理,所需能源、设备、物资、交通、环保、劳力等条件落实。
(二)承贷主体权属清晰,独立核算,自主经营,具有法人资格和健全的机构。
(三)贷款项目必须具有一定比例的自有资金,并按规定在开工前存入开户行帐户。
(四)贷款有相应经济实力的单位担保,或有足够清偿贷款的财产作抵押。承贷单位要参加有关社会保险。
(五)承贷单位在农业发展银行开立基本帐户,接受信贷财务监督和检查,恪守信用,能按期归还贷款,并且按期结息。

第四章 贷款期限与利率
第八条 农业综合开发贷款的期限,根据贷款的具体用途、生产建设周期和借款者的综合还款能力合理确定。一般一至三年,最长不超过五年。贷款宽限期为一至二年,在此期限内只付息不还本。
第九条 农业综合开发贷款执行国家统一制定的基准利率。
第十条 根据不同的贷款对象与用途,由经办行分别确定相应的结息期。
第十一条 有关部门要求对农业综合开发贷款贴息的,农业发展银行可出具收息证明,由贷户向有关部门领取,银行向借款者收取全额利息。具体贴息办法由贴息部门与省农业发展银行商定。

第五章 贷款程序
第十二条 办理农业综合开发贷款的基本程序:
(一)申请立项。从事农业综合开发项目的单位,必须在自愿的基础上,向农业发展银行提出借款申请,并报送有关项目材料。
(二)审查选项。有关行根据农业综合开发规划和贷款条件,对申请贷款项目进行初选。选定的贷款项目要编制计划,上报农业发展银行省分行,由分行筛选后统一上报总行。
(三)批准立项。总行对各分行上报的贷款项目计划,根据国家农业综合开发规划,信贷资金能力,计划完成情况,以及项目预测效益等,经综合平衡后,正式行文批复,同时下达信贷计划和资金。
(四)贷款发放。经批准的贷款项目,由借贷双方按借款合同的内容,依法签订借款契约,办理担保和抵押手续,必要时办理公证和保险。银行按借款契约规定的时间、金额、用途和项目实施进度发放贷款。各项资金的使用顺序是:先用自有或自筹资金,后用贷款。自有或自筹资金不落实或未能全额到位的,不准发放贷款。特殊情况需用贷款垫付的,垫付数额不能超过本项目贷款计划的一半,并要签订归还协议,限期补足。
(五)监督检查。要经常对有关行及项目实施、贷款使用、财务收支、经济效益等情况进行监督检查,发现问题,及时解决。必要时,予以信贷制裁。属于违法行为,要追究法律责任。
(六)按约收贷。银行贷款要按期收回。如遇特殊情况不能按期收回的,可办理一次性延期。延期时间最长不超过一年。没有按规定办理延期的贷款,要加收利息,同时停止发放新的贷款。
(七)总结评价。项目终结时,经办行要对贷款项目执行情况进行全面评价,参与项目主管部门组织的项目竣工验收,总结经验,写出书面的项目评价报告,报上级行。

第六章 贷款审批与评估
第十三条 农业综合开发贷款项目实行分级审批制度。未经总行同意,不得越权审批贷款,也不得将大额贷款化整为零,逃避审查。未经银行审批的项目一律不得发放贷款。
第十四条 大额贷款审批权限由总行规定。(具体审批权限另文规定)总行审批权限以下的项目由各分行根据本地区实际情况确定相适应的审批权限。
第十五条 农业综合开发贷款项目原则上由审批行组织评估,必要时也可委托下级行组织评估。

第七章 贷款管理
第十六条 计划管理。农业综合开发贷款计划每年由总行专项安排。贷款计划的安排依据:
(一)国家农业综合开发规划;
(二)当地农业资源开发潜力和经济发展现状;
(三)信贷计划完成情况和贷款管理水平;
(四)编报的贷款项目计划。
贷款计划不按区划、人口、经济发展程度平均分配,也不按产业和部门分配,要充分体现按贷款项目及效益分配的原则。
第十七条 资金管理。计划与资金、项目与计划要衔接一致,专项使用,并要保证及时足额到位。
第十八条 项目管理。农业综合开发贷款实行项目管理,一律按项目编制贷款计划,按项目进行申报、评估、审批。申请农业综合开发贷款要正式行文上报。内容包括编报说明、项目分类、效益分析和市场预测等。在每年10月开始组织下年贷款项目,编报贷款项目计划,于年末上报。经上级行正式批复的项目不得随意调换。贷款额度不得随意减少或增加。个别项目确实需要调整的,需报上级行批准备案。
第十九条 风险管理。农业综合开发贷款要严格把好项目选择关。凡是承贷主体不明确,债务不落实、预期效益差、还款无保证的项目均不得发放贷款支持。
第二十条 会计科目管理。农业综合开发贷款要严格按照规定,正确使用会计科目,非农业综合开发贷款不得使用本会计科目。也不得将本专项贷款在其他会计科目反映。
第二十一条 统计管理。各级行和代理行要把统计工作作为信贷规范化管理的重要内容,认真填报总行制定的会计科目和统计报表,准确地反映贷款执行情况和效果,反馈真实的信息。收回再贷的农业综合开发贷款仍要反映在原科目中。
第二十二条 档案管理。各级农业发展银行要根据实际工作需要分级建立健全农业综合开发贷款经济档案和项目档案,并建立备选项目库。
第二十三条 期限管理。农业综合开发贷款的收回再贷,按比例由总行和分行分别组织项目实施,具体比例另文规定。

第八章 贷款监测与考核
第二十四条 农业综合开发贷款实行项目监测制度,包括:建设期监测,项目竣工监测和生产经营期监测。督促项目单位按设计方案实施,帮助企业解决困难。
第二十五条 农业综合开发贷款每年进行一次全面检查,以考核各地工作成效。具体规定由总行另行下发。

第九章 附 则
第二十六条 本办法自颁布之日起实施。
第二十七条 各分行可根据本办法,结合当地情况,制定实施细则,并报总行备案。
第二十八条 本办法解释、修改权属于中国农业发展银行总行。



论经营者的安全保障义务

浙江海通联合律师事务所 胡勇军


内容提要:近年来,因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸于报端。虽然最高人民法院曾于2003年出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》),确立了经营者的安全保障义务,明确了安全保障义务人的义务范围和责任界限。但由于个案案情的不同,经营者的安全保障义务也有所不同,相应地其应承担的责任也不同。本文就经营者的安全保障义务的内容、法律性质、责任类型、免责事由进行论述。

关键词:安全保障义务 主要内容 法律性质 责任类型 免责事由

一、安全保障义务的概念及法理依据
安全保障义务是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后依据诚信及公平原则确立的法定义务。具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。其义务主体为服务场所的经营者,包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是:(1)消费者;(2)潜在的消费者;(3)实际进入该服务场所的任何人。该权利义务的主要内容是:在特定的服务场所,权利人的人身和财产安全应当得到保障,义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。
  经营者的安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的,它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言。其后扩张于其他社会交往活动,以强调在社会生活上应负防范危害的义务,具体指“在自己与有责任的领域内,从事或持续特定危险的,负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施,保护第三人免于危险”的义务。其主要有三种情形:一是经营者纯粹的不作为,没有营造好一个很安全的消费环境,导致消费者受到损害。如挖掘水沟,应加盖或采取必要措施。二是经营者提供的服务本身或硬件设备不安全导致客户受害,负有防范危险发生的义务。如在家举办酒会,应防止老树砸伤宾客;餐馆楼梯未全部修好,应设告示牌或者切断通往楼梯的通道。三是因从事一定营业或职业的经营者消极不作为,未勤勉地尽到对不法侵害的防范和制止义务。如经营旅馆饭店,应注意清除楼道油渍,维护电梯安全,保证安全门畅通无阻的义务。上述第三种类型即为经营者的安全保障义务。

二、安全保障义务的内容探讨
  经营者安全保障义务内容的确定,是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺,即经营者需要履行哪些义务,才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。民法理论认为,需要尽适当注意义务却没有尽这种义务,就具有民法上的过错,就应当承担过错的民事赔偿责任。经营者安全保障义务具体来说包括硬件和软件两个方面:
(一)硬件方面的安全保障义务
  1、物的方面之安全保障
  服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠,有国家强制标准的应当符合强制标准的要求,没有国家强制标准的,应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。
  首先是在建筑物的主体结构方面的安全要求。经营者所使用的建筑应当符合《建筑法》法、《建设工程质量管理条例》的规定,在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。
  其次是符合消防方面的法律法规。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态。《中华人民共和国消防法》第12条规定“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所,在使用或者开业前,应当向当地公安消防机构申报,经消防检查合格后,方可使用或开业。”第12条规定经营者(企业)应当“……(五)按照国家有关规定配置消防设施和器材,设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保消防设施和器材完好有效;(六)保障疏散通道、安全出口畅通,并设置符合国家规定的消防疏散标志;……”公安部《高层建筑消防管理规则》第4条、第26条、第31规定,“‘本规则适用于建筑高度超过24米的宾馆、饭店……”’“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位,要经常保持畅通,严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用” ,“ ……客房内必须有安全疏散指导图。”第27条规定,“建筑物内的报警电话以及其他报警设备必须保证灵敏好用。高级宾馆要设有与附近公安消防队直通的火警电话。”第33条规定:“建筑物内的自动报警和灭火系统,防、排烟设备,防火门、防火卷帘和消防栓等,要定期测试,凡是失灵损破的,要及时维修或更换,确保完整好用。”国务院1997年8月发布的《营业性演出管理条例》第11条规定:“设立营业性演出场所,应当具备以下条件:……(三)安全设施、卫生条件符合国家规定标准。”
  再次,符合经营场所的电梯安全的特别要求。1992年,劳动部针对发生在全国包括经营场所在内的公共场所的电梯事故1000余起,造成人员伤亡数百人,发布《关于加强电梯安全管理的通知》,规定电梯实行安全使用制度:新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行;对在用电梯实行安全年检制度,在电梯使用单位日常维修保养的基础上,每年应进行一次安全检验。检验不合格的,不允许运行,经使用单位整改合格后,方可运行,对存在问题较多,一时难以修复的电梯,应吊销其安全使用证。
  上述“物”的方面之安全保障要求,可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查,看是否达到有关安全标准,作为其能否开业的一个重要条件。除了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外,建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护,使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求。它要求在整个运营的过程中,服务场所的建筑物、相关配套设施在经营过程中一直符合安全标准。比如电梯要经常性的维护才能运转正常;灭火器材要及时换药粉;安全出口不能上锁;安全出口不能被占用、堆放物品,影响疏散通道的畅通;消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋。只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。
  2、人的方面之安全保障
  经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施,配备数量足够的、合格的安全保障人员。国务院1999年3月17日发布的《娱乐场所管理条例》第23条规定,娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员,而且保安工作人员必须是经过培训合格,实行持证上岗。同样,银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员;游泳场馆应当在池边设置救生人员,且配备的救生员经过培训合格,持证上岗;根据劳动部的规定,对电梯操作人员要进行培训、考核,实行持证上岗制度;经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员,而且消防值班人员、防火巡查员不得脱岗等等。
  (二)软件方面的安全保障义务
  1、消除内部的不安全因素,为消费者创造一个安全的消费环境
  经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的,如果服务内容存在对消费者人身或财产造成损害的危险或者服务的过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险,就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没有定期的消毒,引起传染病的传播;不合理的惊险而不事先告知等等 .以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素,违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。[25] 某消费者到某池游泳购票游泳,因冠心病发作溺死。经查明该游泳池只配备一名救生人员,该救生员未经有关部门考核,且在出事当时,救生员因为下雨到雨棚躲雨而脱岗;凭健康证入池的制度形同虚设,将体质有病的人放进泳池。法院认为虽然尸检结果表明死者系病理性死亡,但是游泳池经营者方面未按照游泳池(馆)的有关规定,没有严格要求泳者持健康证入池,且死者发病时,由于救生员的脱岗、疏于对消费者保护,导致未能及时发现刘某的冠心病发作并及时采取抢救措施,因而游泳池的经营者对该消费者的死亡有过错,没有给消费者提供一个安全的消费环境。
  2、外部不安全因素的防范,制止来自第三方对消费者的侵害
  主要是指通过经营者工作人员的服务工作,照顾、保护消费者的人身、财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素,而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务,认真积极的履行保护义务,防御来自第三方的侵害,不懈怠、脱岗,不在执行保安工作时醉酒、睡觉等,则是一个软件方面的要求。
  3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务
  经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示,比如刚刚做过清洁的地板较滑,应当明确警示“地板未干,小心滑倒”字样的警示;桑那浴、浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要,或者是为了公共利益之要求。经营者对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明,对于有违安全的消费者应当进行劝告,必要时通知公安部门采取必要的强制措施。对于已经或者正在发生的危险,经营者应当进行积极的救助,以避免损害的发生或减少损失。当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时,经营者的保安及其他工作人员,应当采取适当的措施避免或减少损失的发生(比如帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒;拨打急救电话120或匪警电话110等)。
  另外还有较多的法律法规规定了经营者有这类义务。比如公共场所发生火灾时,经营者的现场工作人员有组织、引导在场群众疏散的义务。公共场所发生火灾时,该公共场所的现场工作人员不履行组织、引导在场群众疏散的义务,造成人员伤亡,尚不构成犯罪的,处十五日以下拘留。宾馆、饭店各楼层值班人员,在火灾经济情况下,必须负责引导住客迅速安全转移。另外为了避免由于消费者人数太多在发生危险时能够及时逃生,还规定餐厅、舞厅、酒吧间以及游乐场、礼堂、影剧院和体育馆等公共场所,都必须按额定人数售票,场内不得超员。

三、经营者对服务场所安全保障义务的法律性质分析
(一)我国立法对经营者服务场所安全保障义务的规定
  1、具有侵权行为法性质的法律、行政法规对安全保障义务的规定
  《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定:“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”第18条第1款规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”
  《中华人民共和国铁路法》第10条规定:“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全,……”第43条规定“铁路公安机关和地方公安机关分工负责,共同维护铁路治安秩序。车站和列车内的秩序,由铁路公安机关负责维护;铁路沿线的治安秩序,由地方公安机关和铁路公安机关共同维护,以地方公安机关为主”。
  《中华人民共和国航空法》第124条规定:“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件,造成旅客人身伤亡的,承运人应当承担责任,但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的,承运人不承担责任。”第125条规定:“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件,造成旅客随身携带物品毁灭或者损害的,承运人应当承担责任。”
  《中华人民共和国公路法》第43条第2款规定:“县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责,依法做好公路保护工作,并努力采用科学的管理方法和先进的技术手段,提高公路的管理水平,逐步完善公路设施,保障公路的完好、安全和畅通。”
  此外,相关法律法规还对住宿和交易场所(宾馆、饭店、旅馆、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座),净身和美容场所(公共浴室、理发店、美容店)、文化娱乐场所(电影院、录相厅室、游艺厅室、舞厅、音乐厅),体育和游乐场所(体育场馆、游泳场馆、公园),文化交流场所(展览馆、博物馆、美术馆、图书馆),商业活动场所(商场、商店、书店),就诊和交通场所(候诊室,候车、船、机室,公共交通工具内部空间)等场所接待顾客或者向公众开放的部分之安全保障义务问题做出了直接或者间接的规定。
  2、合同法中涉及安全保障义务的规定
  《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此外,合同法还规定,合同中免除造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失的条款无效(第53条)。
  (二)我国经营者对服务场所安全保障义务以法定义务为原则约定义务为例外
  安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害,所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。“一般说来,避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任,责任进而导致介入的义务。父母亲必须保护自伤之损害就属于典型的第一种情况。类似的安全(保障)义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织,包括无合同基础而承担责任的情况。”尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务,但是从我国立法的实践来看,法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下经营者承担的安全保障义务,而合同法却没有(也不可能)对此做出明确的列举性规定,因此将我国经营者对服务场所安全保障义务原则上确定为法定义务比较妥当,符合我国现行法律、法规所建立起来的模式。
  基于这种认识,法律应当尽快完善对经营者安全保障义务的规定,一方面是在基本法律(如民法)中确认经营者的这一义务,另一方面是在各种特别法律、行政法规和规章中对不同情况下经营者安全保障义务的具体内容和认定标准做出规定。法院在审理有关案件时,应当以法定安全保障义务作为主要依据,在判决加害人承担损害赔偿责任时应当重点考虑侵权行为的构成要件和责任范围。在法律规定中存在法定安全保障义务的情况下,即使当事人之间的合同没有规定安全保障义务、安全保障义务规定不明确或者当事人的合同条款排除了法定安全保障义务的适用,均应当按照法律规定处理。
  安全保障义务的性质以法定义务为原则,并不排除在特别情况下其具有约定义务的性质。这些特别情况包括:(1)法律没有规定相应的安全保障义务,而当事人之间的合同对此进行约定;(2)当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求;(3)经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求,相对人默示方式接受这种承诺。在上述三种情况下,当事人之间的相关纠纷可以按照其约定或者单方承诺处理,安全保障义务因而具有约定义务的性质。           

四、经营者安全保障义务的责任类型