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建立不动产先取特权制度之探索
——兼论执行房屋开发商房产中对第三人权利的保护
高建新　严志凌

一、问题的提出
　　法院执行房屋开发商为被执行人、开发的房产为执行标的物的案件，常遇到这样的问题：被拆迁人、购房人、建筑商、建材商等作为案外人，对开发商具有某种请求权，但未经裁判、仲裁或强制执行债权公证，无申请强制执行的依据，不能参与分配，但由于他们的权利的客观存在，有的地位还很特殊，如被拆迁人与建筑商，他们的权利与案件申请人的权利冲突非常突出。法院在执行中显然不能无视他们的现实利益，而如何设置一项法律制度来保护他们的合法权益，是值得我们研究的问题。
二、问题的分析
　　在现行法律制度下，上述案件申请人的权利与案外第三人权利冲突之所在，案外第三人可获得何种保护，是我们讨论的前提。我们试作如下分析：
　　(一)被拆迁人、购房人权利所处状态。购房人的权利就是作为买方请求开发商交付房屋的权利，无须赘述。被拆迁人，是指在房屋开发商建造新房前原有土地上旧房的所有权人，在大多情形下，开发商承诺对其安置新房，补偿拆迁的旧房。在此情况下，被拆迁人与开发商约定在以后开发商新建的房屋中获取一定面积房屋产权，被拆迁人贴补开发商新房与旧房之差价。在拆迁合同、房屋买卖合同实现之前，当法院将房屋产权强制执行给申请执行人时，被拆迁人、购房人即成为物权(房产)变动中的第三人。上述第三人既不是当事人(在本文中指的是被执行人房屋开发商与申请执行人)，也不能凭合同申请参加法院执行案件的分配，但是，案件的执行结果与其有密切利害关系，这就构成物权变动中第三人的法律地位特征。
　　(二)现行法律制度对作为物权变动中第三人的被拆迁人与购房人的权益给予了怎样的保护呢?从被拆迁人与购房人所获得的权利来分析，他们与房屋开发商分别签订有房屋拆迁安置合同和房屋买卖合同，根据合同，被拆迁人与购房人有从开发商处获取房屋所有权的权利，有向开发商交付房款的义务，被拆迁人另有承担受拆迁的义务。虽然被拆迁人与房屋开发商签订的合同似乎有特别之处，包含有一方在被另一方拆迁旧房之后有权占有另一方新房的约定，但是，与一般的合同并无本质上的区别，双方的权利义务依然是通过协商一致签订合同的方式加以明确、固定的，而非法定的权利，依通常的内容看符合买卖合同的特征，可以归为买卖合同一类。购房人获得的是买卖合同中所享有的权利自不待言。因此，被拆迁人与购房人所享有的权利均是合同权利，是请求交付标的物的债权，统属于债权的范畴。在被拆迁人、购房人与房屋开发商签订了不动产买卖合同之后，被拆迁人、购房人均可能已付出了一定的代价，包括旧房被拆让及支付房款等，而对于开发商交付房屋的期待则只能通过买卖合同的履行来实现，一旦开发商违约，被拆迁人、购房人可依据合同行使债的请求权，该请求权有《合同法》为其保障的法律依据。但是，应当看到，该请求权的实现受到了前文所述物权变动的影响，根据物权法定、物权优先于债权保护原则的规定，再结合不动产买卖合同中并无担保适用的实际状况，可推知被拆迁人、购房人享有的权利受保护的状态是处于相对脆弱的境地的。
　　(三)根据公平与正义观念，有建立对被拆迁人、购房人特别保护的制度的必要。我们的理由如下：(1)被拆迁人对开发商所建房屋享有的权利是个比较特殊的权利，因为被拆迁人原先享有一个物权(即旧房)，他与开发商在房屋建造前即有取得新建房屋物权的合意，也可以说，被拆迁人在开发商新建房屋上所享有的物权是与房屋建造相伴而生的，被拆迁与受安置是密不可分的，我们是否因之可将被拆迁人与开发商之间的交易形象地比成物物交换?其实，从实质上我们可以将它界定为一种不动产买卖行为，虽然它与一般的买卖有所区别。被拆迁人在失去原有旧房时即与房屋开发商有获取新房屋产权的约定，开发商获取了被拆迁人的旧房物权，并未支付钱款给被拆迁人，而是承诺给被拆迁人新房物权，如果此时对其房产权不予特别的保护，而将开发商的房产执行给他人，则对被拆迁人而言，他不仅失去了获取新房的产权利益，连原有的用以交换的房屋也因拆迁而不复存在，失去了栖身之所。从物权保护角度看，他赖以取得新房的原有旧房物权并未受到特别的保护。因此，不仅被拆迁人利益确有受损，而且让人感觉其中有不公平之处。(2)购房人利益受妨碍的情况与被拆迁人有所不同，他与开发商签订了购房合同，对合同履行基本有三种不同情况：一是购房人已付足全款并已入住，但尚未取得房产证；二是购房人已预付部分房款或定金；三是双方仅签订了合同。由于合同履行情况的不同，在法院将房产执行给他人时，购房人受到的具体利益妨碍也不同，有的是虽已入住但不得不退出，有的是付了房款但得不到房屋，有的是所订合同得不到实际履行，追究违约也成为不实际。在现实生活中，发生第一种情况下的受损尤为让人不能接受，也引得人们对如何实现不动产交易安全感到困惑。虽然情形不同、受损程度不同，但总的可归纳为购房人对开发商请求交付标的物债权实现的受损。
三、问题的解决——建立不动产先取特权制度
　　分析了不动产物权的变动可能造成的对被拆迁人、购房人利益的影响，我们由此可得出结论，不动产物权的变动中，对第三人的利益影响是客观存在的，如何处理调整好此中种种利益关系，确定公平合理的清偿规则，则需要建立一个法律制度来加以调整，即规定有哪些权利是应予优先保护的、保护的范围是什么、享受优先权利保护的顺序是怎样的等等。只有建立了这样的法律制度，才能对一些确有优先保护必要的权利提供切实的保障。据此，笔者建议在我国民法中建立不动产先取特权制度，在上述权利冲突中，平衡保护各方利益。同时，为维护交易安全，提供制度保障。
　　不动产先取特权，是债权人所享有的就债务人的特定不动产先于其他债权人受清偿的权利。关于不动产先取特权，在我国现行法律中并没有规定。但有国外的立法例可资借鉴。《日本民法典》第八章有先取特权之规定，规定因不动产的保存、工事、买卖等原因所生债权，于债务人的特定的不动产上有先取特权；先取特权未经登记，可以对抗无特别担保的债权人；但经过登记的不动产先取特权，可以先于抵押权而行使。日本《不动产登记法》对先取特权的登记作了规定。我们提出建立不动产先取特权制度的理由除前文所述必要性分析之外，还有如下：
　　1?不动产先取特权，是就将来的不动产设立的。由于设立权利时不动产还未形成，故抵押、让与保证制度不能取代先取特权制度。功能上的差别是我们应特别注意之点。
　　2?通说认为不动产不适用留置权之规定，但实务中对因建造费未得受偿而拒不让出占有不动产的建筑商，强制其将建筑物交与他人而置其利益于不顾，与社会通常的公平观念不合。而建筑物土地上之原有房屋所有人即被拆迁人、购房人已付款并入住者，其权利与申请人之权利冲突时，社会公认的处理原则也是应当保护其利益。
　　据此，笔者建议，在先取特权制度中应当明确规定以下主要内容：1?因不动产的保存、不动产的建造、不动产的买卖等原因所产生的债权，于债务人的特定不动产上有先取特权。2?不动产先取特权就同一不动产相互竞合时，其优先权的顺序是不动产的保存、建造、买卖。3?就同一标的物，同一顺序的先取特权人有数人时，如先取特权经过登记的，以登记时间较早的为先，如先取特权未经登记的，按其各债权额比例清偿。4?房屋拆迁安置作为不动产买卖的特殊情形，被拆迁人就其被拆迁的房屋价值部分，对合同约定的房屋有比不动产保存、建造和一般买卖更为优先的先取权利。5?不动产保存、建造的先取特权，经登记的，可先于抵押权而行使。不动产买卖的先取特权早于抵押权登记的，则先于抵押权而行使。
　　四、制度的应用——对拆迁人、购房人权益之保护
　　建立不动产先取特权制度，对解决被拆迁人、购房人利益保护问题，是十分有力的。但是，在不动产先取特权制度建立之前，目前如何调节好申请人与被拆迁人、购房人的利益则是刻不容缓之事。笔者主张，总原则是根据法院强制执行案件中申请人享有的权利的类型不同，依不动产先取特权制度理论，对第三人采取相应的保护措施。
　　目前在执行实务中已经注意到，由于权利类型的不同，在各种权利同时出现时，在确定优先次后的顺序上应当是不同的，即物权请求权优先，其次是一般债权。根据实体法确定的物权，要优先于根据程序诉讼、公证确定的债权，不得以进入执行程序的先后来确定受偿顺序。这一原则在最高人民法院公布施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》相关的规定中有体现。如《规定》第88条第2款规定：多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。所谓的“基于所有权和担保物权而享有的债权”正是通常所称的物权请求权。从本条规定内容上，我们或多或少地可以感觉到最高人民法院要根据权利性质的不同规定执行程序中权利受偿的顺序，以解决执行程序中权利冲突的调节问题，但限于司法解释的职权，未能从法律制度建设高度，创设解决上文所述现实问题的制度。此外，依据该《规定》，根据权利的不同确定执行优先次后顺序的适用前提，限于各种权利已经由法律文书确定了的情形，其中之缺陷在于对许多未经法律文书确定的特殊权利未予以特殊有效的保护。
　　应用不动产先取特权制度来解决上述不足，区分申请人权利的不同，采取不同的保护措施。将申请人的权利分为物权请求权与债权请求权两类。根据物权请求权优先的原则予以保护，申请人所获得的物权请求权包括因基于物的所有权所生请求权、先取特权和担保物权。对房屋具有所有权，据此权利所生请求权的保护自不待言。申请人对房屋开发商有担保物权的情形，也已普遍形成共识。问题是，实践不乏建筑商是申请人的情况，此时我们应特别注意到应确认建筑商享有本文所述的不动产先取特权，给予其应有的保护。同时也应注意，当建筑商、被拆迁人、已付房款并占有房屋的购房人是执行案件的案外人时，在执行中对他们享有的先取特权也应予以特别保护。本文着重论述对被拆迁人、购房人保护措施如下：
　　1?关于对被拆迁人权益的保护。从建立科学的不动产先取特权的角度，笔者在前文将被拆迁人所享有的权利明确的规定为比一般不动产买卖享有更为优先清偿的先取特权，这样规定是在充分考虑了被拆迁人权利的特殊性基础上作出的。
　　基于被拆迁人不动产先取特权这一权利的特殊性和在执行案件中法院对被拆迁人权利存在的已知性，笔者认为，在执行案件中，因不存在申请人对房屋有所有权的情形，也不存在申请人对房屋的担保物权有早于被拆迁人不动产先取特权产生的情形，因此，可以推论，无论申请执行人是基于其他物权请求权还是债权请求权提出的对开发商的强制执行申请，法院均不得将开发商房产中安置给拆迁人的房产部分强制执行给申请人，从而给予被拆迁人以特别的物权保护，这样既符合执行案件应注重社会效果的要求，也与公正公平的法理不悖，实现了不动产先取特权制度的目的。这也是目前在相应制度建立之前，人民法院对拆迁户予以特别保护的理论依据，是以追求社会正义和公平为目的的。
　　2?关于对购房人权益的保护。购房人根据与开发商签订的房屋买卖合同，取得一项债权，即请求开发商移转标的物(房屋)所有权。但如果购房人已支付了价款的，则购房人就其所支付的价款及利息在债务人的特定不动产上存在先取特权，因此，在执行案件中，根据购房人与开发商合同履行情况的不同，对购房人应有的保护分述如下：
　　A?当购房人已向开发商付足房款并已占有房屋，虽然此时因种种原因购房人尚未取得房屋产权证，但并不表明购房人有怠于行使权利的事实，同时作为法律关系状态来考虑此时已处于相当稳定状况，即根据合同，双方的权利义务已基本履行完毕，债的关系即将消灭，只差履行不动产物权登记手续。笔者认为：(1)如果此时执行案件中申请人所依据的债权请求权无特别担保的，则不能对房屋有比购房人优先受偿的权利。因为权利依其性质，属可以享有不动产先取特权的权利，申请人不比购房人具有优先性，此时显然不可将房产执行给申请人。(2)如果此时执行案件中的申请人依据物权请求权的，则根据物权的类别、当事人设定物权时间先后区别对待。总的原则是所有权优先于先取特权，对于担保物权，则根据设定权利的时间先后顺序来确定优先受偿的顺序。值得注意的是，在依法优先保护申请人享有的其他物权的情形下，对购房人的权利也应予保护。
　　B?当购房人与开发商签订了合同仅支付了定金或部分预付款的情况下，购房人仅就已经支付的定金和预付款部分对向开发商订购的房屋有先取特权，其应受保护的情形与上述相同，只是缩小了受保护的价额。
　　在上述情形中，如果是申请人与开发商签订有购房合同且早于第三人购房人已交足房款，据此要求开发商交付房屋的，缘于开发商的“一物二卖”，申请人则比购房人无论在实体权利的获得还是法律程序的启动方面均有优先性，对其权利的保护当然应优先，即应将房产执行给申请人。
　　C?如果购房人与开发商仅仅是签订了购房合同，未交付任何代价的，则购房人对开发商的房产不存在先取特权，其权益不受特别优先保护，即法院可将开发商房产执行给申请执行人。
　　另外需要特别说明的，在执行案件中应注意甄别购房人与开发商购房合同的签订与房款的交付时间，因本文所论述的对购房人权利的保护，前提条件为该购房人是在执行案件开始前已经与开发商签订了购房合同并支付了代价，如果是在执行案件开始后签订合同、支付代价的，则不应予以前文所述的保护。
　　五、结论
　　综上，我们认为，在执行不动产时，物权变动与有关债权人利害关系，在申请人与作为案外第三人的被拆迁人、购房人权利冲突时，如何平衡保护各方权利，要根据公平、正义之观念，建立相应制度去调节。不动产先取特权制度能够满足上述制度要求。通过建立不动产先取特权制度，在涉及不动产物权行为中，将权利受偿的顺序予以恰当的固定，确定应享有优先受偿的权利，从而落实权利保障制度，使得权利人从一开始即对自己所享有的权利在法律上处于一个怎样的位置，做到心中有数，则必然有利于规范、稳定、保护人们在民事活动中所构成的民事法律关系。同时，这一制度的建立对于在司法实践中，尤其是在民事诉讼的执行程序中，解决如何公平保护当事人、案外人的合法权益问题，有着十分现实的意义。鉴于制度建设滞后事实需要，实务上人民法院应当在执行本文讨论的案件时，以理论为指导，关注案外人的权利，在立法解决不能的情况下，可以通过司法解释来确定。
　　
　　(作者单位：江苏省南通市中级人民法院)
　
著作权法保护软件的质疑与对策研究
倪学伟

提要：软件的内在本质是技术性的，外在表现形式是工具性的。本文论述了软件不适合于著作权法保护之处，如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等，考察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性，并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择。
Abstract: The essence of software is technology and the expression of it is tool nature. This thesis first points out some aspects of software unfit to be protected by copyright law, such as the contradictory between the usage of software as a tool and the characters of copyright law. Then the author discusses fully the feasibility of the software protection applying the Patent Law, Mark Law, Commercial Secret Law and Fair Competition Law in order to protect software completely.





作为加入WTO的重要司法措施之一，我国于2001年12月28日修订了《计算机软件保护条例》，并于2002年1月1日起施行。该新条例是2001年10月27日新修改的《中华人民共和国著作权法》的配套法规，有诸多先进性，是我国保护软件著作权的重要法规。但不可否认，其中仍有一些带根本性的问题值得探讨，现述诸于文字，以期引起争鸣。
一、软件的法律特征
《计算机软件保护条例》第2条规定，软件是指“计算机程序及其有关文档”，第3条进一步规定，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”计算机文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
我国《著作权法》第3条规定，软件是作品的一种形式，受著作权法保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义上的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下特征：
（一）软件的开发工作量大、开发成本高，但对其复制却很容易，且复制的成本极低。开发一个具有实用商业价值的软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎是不可能进行软件开发工作的。开发软件，必须具备相应的物质条件和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境，否则，开发工作将很难完成，甚至于根本不可能进行。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易，且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护软件著作权，坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
（二）软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表，其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征。
（三）软件具有无形性和实用性，可以反复无限制地多次使用，但其商业寿命较短。软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品，不具有任何形状，这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用，使用的人越多，其使用价值就越大，同时也意味着软件一旦发表，权利人不通过法律手段很难进行实际的控制，甚至根本不可能控制。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响，便可无限制地反复使用，其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种程序，是人通过智力劳动而产生的精神产品，故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的。既然是一种工具，则就是有使用寿命的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命，即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言，超过10年的软件“已是老态龙钟，过时而且效率差，实用价值不大” ，已很难有效地占领市场。
二、质疑：软件真的适合于用著作权法保护吗
用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑了软件的部分特征，而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权性。但是，软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的，而这部分特征可能是人们开发、使用软件的目的所在。计算机软件不适合著权法保护，主要表现在以下方面：
第一，软件的工具性特征与著作权法相矛盾。开发、购买软件的最终目的是将软件装入计算机，与计算机硬件相结合，以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用，并非作为作品欣赏，软件的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话，那么在90年代之后，随着知识经济曙光初现，计算机技术渗透到社会生活的各个层面，软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作权法只保护作品，不保护工具，更不保护工具的使用，以著作权法保护软件，并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权，正如将一本介绍杂交水稻育种的书翻印是侵犯著作权的，但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的。
软件权利要得到法律全面、完整保护，一方面应禁止未经许可而复制软件（这是可版权性的一面），另一方面应严禁未经许可而使用软件（这似属专利权的范畴）。软件复制在通常情况下是使用的前提，而软件使用是开发、购买和复制软件的最终目的。用著作权法保护软件复制权，可在一定程度上阻止对软件的非法使用，但一旦发生软件的非权利使用，依著作权法最多也只能追究非法复制行为，不能追究其使用行为。而且，随着信息高速公路的建成，在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的目的，使用人无偿使用了软件，并因而有了收益，却根本不违反著作权法。所以，用著作权法保护软件，从现在的情况来看，恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞，也可以说是著作权法本身的特点所在，是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面。
第二，软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只保护作品的表达方式，不保护作品所包含的思想，同样的思想以不同的方式表达，各种表达都分别享有独立的著作权，但思想是不享有著作权的，即著作权法上的“思想表达二分法”原则。如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的几种方式，即思想和表达具有同一性，无法区分，则思想和表达都不享有著作权，此乃“思想表达同一性”原则。对极其简单的软件，在软件功能和硬件环境的制约下，因可供选用的表现形式种类有限，即便独立开发，也与同类软件相似甚至相同，即思想与表达是同一的，对此不能授予著作权，否则便是保护了开发的思想，不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件，从理论上讲，是可以将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法”原则保护软件，就是要求只保护软件的表达，不保护开发软件的思想。那么，开发软件的思想是什么？不保护开发软件的思想是否合理？如果不合理，又该用什么办法来解决？
我们知道，软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，其中的逻辑设计是指从结构、顺序、组织(Structure、Sequence and Organism，简称SSO)等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。这是投资最多、耗时最长的软件开发环节，其成败关系到软件开发的成败。逻辑设计中的结构、顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的相互配合、相互衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的结构、顺序和组织是属于思想还是属于表达，明确这一点是著作权法能否保护软件的关键。
在回答这个问题前，我们先来看美国法院的两个著名判例：
判例一：1980年美国威兰公司用EDL语言开发出“牙科诊疗软件”，适用于IBM/Series Ⅰ型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件”基础上，用BASIC语言编写出一套功能相同的软件，适用于IBM/PC计算机。1984年，威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权，要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件，在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想，并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式，创作思想不享有版权，故不构成侵权。 法院判决：在软件作品中，用途和功能是创作思想，若达到该用途和功能有多种选择途径，则每一种选择途径就是思想的表达形式。杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能，选择了与威兰公司相同的思想表达形式，即相同的软件结构、顺序和组织，故判决杰斯罗公司败诉。
判例二：1988年之前计算机国际联合公司开发了“CA调度程序”，其后阿尔泰公司在自己开发的“奥斯卡3.4程序”中原文使用了“CA调度程序”30%的内容，阿尔泰公司从而承担了侵权责任。1989年阿尔泰公司开发出“奥斯卡3.5程序”，删除及更改了原属侵权的30%的内容，但在结构（包括总流程图）、组织（包括模块之间的关系、参数表、宏指令等）上仍有与“CA调度程序”相同之处。计算机国际联合公司起诉后者侵权，要求承担相关责任。本案与威兰案相似，但法院判决却认为：判断某一程序中的结构、顺序和组织是否侵犯了他人版权时，应分三步进行，第一步抽象法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，如果仅是思想相同，即使这种相同表现为结构相同，也不侵犯版权；第二步过滤法，即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步对比法，经抽象和过滤，如果两部作品仍有实质性相同，才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此“三段论侵权确认法”的确认，法院判定，“奥斯卡3.5程序”与“CA调度程序”在结构和组织上的相同不属于版权法保护的范围，被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织（SSO）相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反，除说明判例法的不确定性外，还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。
在威兰案中，法院将结构、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达”，而非开发思想，应由版权法予以保护。我们说，软件大多是在吸收、借鉴原有软件基础上开发完成，若凡是结构、顺序和组织相同都认定为侵权，则对科技发展是不利的。杰斯罗公司的行为可认为是解剖他人产品，然后进行仿制，这乃是专利法领域的侵权方式，但威兰公司的程序未获得过专利权，只享有版权。法院的判决，实际上是借版权法的名行了专利法的实，并使原告实质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护。本案可看作是美国法院从专利法的视角出发，对著作权法保护软件提出的挑战。
在阿尔泰案中，美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。很明显，法院未对软件第一开发人在结构、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护，仿制甚至抄袭他人的创造性成果成为合法，这同样不利于软件技术的正常发展，法院似乎在暗示人们需要用另外的法律来保护软件的结构、顺序和组织。这正如德国律师，法学博士Geissler所指出的那样：“计算机程序所需要保护的，仍旧是技术上的创造成果。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说就显得过于窄了，以版权法来保护程序，使得程序所有人在本应享有的专利权领域中，出现了一大片‘不设防’地段。”
从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出，不论法院将结构、顺序和表达认定为思想或是思想的表达，都会过度地保护一方的利益，损及另一方的利益。著作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡，更无所谓公正了，思考的方向看来只能在著作权法之外。
三、对策：专利法、商标法等保护软件的可能性
软件作为一种技术产品，具有工具性和功能性特点，用专利法予以保护是有理论依据的。众所周知，发明是各国专利法保护的对象，其基本特征是：发明必须具有新颖性、创造性和实用性，必须是对自然规律的利用；发明必须是一种技术思想或技术方案，能够解决一定领域内的特定技术问题。所有软件都是对自然规律的利用，是技术思想的体现，都能解决一定的技术问题，具有实用性，而那些开创性的软件是前所未有的，具有实质性特点和显著进步，因而可以认为是具有新颖性和创造性的。既然开创性软件具有发明的基本特征，用专利法来保护则并无不妥。至于新颖性检索困难、申请专利的复杂性耗时性、维持专利的高费用等，又是另外一个问题，与软件的可专利性无关。事实上，反对用专利法保护软件的主要理由就是软件新颖性检索困难。这一困难的确存在，但随着计算机技术的发展，审查技术的提高，这一困难是可以克服的。
对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护，在法学界和专利界是没有多少分歧的。譬如，我国1993年之前的专利《审查指南》规定，一项含有计算机程序的发明申请专利，其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化，如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，程序和设备、方法作为一个整体具有专利性。这一规定所指的专利很难说是计算机程序所享有的专利，因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位，不享有独立的专利权。针对软件发展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识，我国1993年的专利《审查指南》对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性规定，不再要求程序导致硬件的变化是包含程序的发明获得专利的前提，而仅要求包含程序的发明申请专利必须具备两个条件：一是该程序的主题必须是技术性的（即涉及自动化技术处理过程的技术领域、计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域），能够产生技术效果；二是该程序要有一个完整的技术方案。
现在的问题是，计算机软件能否单独享有专利权？美国在这个问题上早已作出了肯定回答。美国专利法第101条规定：一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果，不论其是一种方法、机器、产品或物质的组合，都可以获得专利权，受专利法的保护。许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤、数学算法，不能获得专利，而美国将计算机程序视为某种方法发明，只要程序不是纯数学运算方式的再现，并对提高计算机的工作效率产生了作用，都可授予专利。在判断一项计算机程序是否属于纯数学运算方式时，美国法院提出了“二步审查法”，即首先确认专利申请中的权项请求是否就某种数学运算法提出的；若是，再审查该请求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的。如果结论是否定的，则该程序可以获得专利。
用专利法保护软件的好处是：软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权，得到了知识产权法的最严厉而完整的保护，可以收到丰厚的利润回报；专利法保护期限较短，适应了软件商业寿命短的特点；专利法要求专利权人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发，也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。
“商标是识别商品和服务的标记” ，商标法通过授予商标使用人以商标专用权，禁止他人使用相同或相似的商标，并对侵权行为进行制裁，以达到保护生产者和消费者的目的。在市场上流通的软件具有商品的一切属性，可以用商标法予以保护。当然，软件所需要保护的核心是程序，用商标法保护可能很难防止他人对程序的模仿、抄袭，但商标法至少可以从一个侧面，即建立商标与软件内在质量的紧密联系来保护软件权利，以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效益。消费者购买软件实际上是由两种购买行为组成：一是购买软件物质载体如磁盘、磁带等的行为，二是购买软件使用权的行为。针对这两种购买行为，软件生产者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中，以表明其软件的质量、生产者的信誉，并与其他软件相区别。商标权的取得，大体有三种情况，即注册取得原则、使用取得原则和混合取得原则，其中注册取得原则是绝大多数国家授予商标权的原则。软件生产者可就其开发的所有软件申请一个注册商标，也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标。软件商标同样应遵循法律规定的一些必要条件，如“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记” 。
用商业秘密法和公平竞争法保护软件，是一些国家在实践中已经采用的做法，尽管商业秘密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论。商业秘密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制，软件秘密所有人可以在任何时候向任何国家想获得秘密的人颁发许可证、收取许可费；不禁止两个以上的主体享有同一个秘密；保护范围可扩延到思想、内容、表达、数据等各个方面。不利之处在于防止软件秘密泄漏的成本很高，保护期限随秘密性丧失而可能随时终止。公平竞争法是指反对、限制、禁止不正当竞争行为的法律、法规的总称，包括反不正当竞争法、反垄断法、公平交易法、反对限制竞争法等等。公平竞争法涉及的面极为广泛，既可以调整软件开发领域中的竞争行为，也可以调整软件流通和消费领域中的竞争行为，这对促进软件产业健康发展是有裨益的。
四、简短结论
软件作为人类最伟大的智力成果之一，用知识产权法保护是毫无疑问的。60年代以来，各国学者都在不断地探讨用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为恰当，至今没有取得无争议的结论。软件业高速发展和软件在各行业中重要性的显现，急迫地需要法律对软件予以保护。法学理论的滞后，不能阻止法律的进步。以美国1980年修订版权法为标志，世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流。但实践证明，著作权法只保护了软件权利的一个方面，其他方面的权利没有受到有效保护，因而有必要在著作权法之外寻求解决办法。专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利，是一个可以考虑的选择方向。
我国在著作权法之下制定单行法规保护软件，取得了一定成效，但随着软件业发展，我国迟早也会面临美国今天所面临的问题，即著作权法保护软件的不足与尴尬。未雨绸缪，我们必须以开放的姿态迎接新技术带来的知识经济的挑战，墨守陈规注定要失败。我国软件保护立法可以作这样的设计：以著作权法为主，兼采专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法之所长，制定一部单行的软件综合保护法，不但保护软件作品的表达以及软件的作品性复制权，而且保护软件的结构、顺序和组织（SSO）中所包含的独特的设计思想和软件的工具性使用权；以商标使用权的保护为契机，防止伪冒软件的制作和传播；保护软件业的正当竞争，打击非法窃取商业秘密和非法垄断行为；参与软件国际保护行动，在照顾发展中国家利益的前提下，积极推进软件国际保护的一体化进程。

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参考文献

[美]刘江彬著：《计算机法律概论》，北京大学出版社1992年版，第221页。
参见唐广良等著：《计算机法》，中国社会科学出版社1993版，第259-263页。
郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第203-206页。