昆明市居住区物业管理试行办法
云南省昆明市人民政府
昆明市居住区物业管理试行办法
昆明市人民政府
第一章 总则
第一条 为规范本市居住区物业的使用、维修和其他管理服务活动，维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益，创造和保持整洁、安全、舒适的居住环境，根据国家法律、法规的有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市城镇范围内居住区的物业管理。
第三条 本办法所称居住区物业（以下简称物业），是指住宅以及相关的公共设施。
本办法所称业主，是指物业的所有权人。
本办法所称使用人，是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。
本办法所称物业管理企业，是指接受业主或管委会的委托，根据物业管理服务合同进行专业管理，实行有偿服务的企业。
第四条 物业管理实行居住区管委会管理与委托物业管理企业专业管理服务相结合的原则。
第五条 昆明市建设委员会是我市居住物业管理的行政主管部门（以下简称物业主管部门），各县（市）区建设行政主管部门是本辖区内居住物业管理的行政管理部门（以下简称物业管理部门）。
物业主管部门的主要工作职责：
（一）贯彻执行国家、省、市有关物业管理的法律、法规、规章，并结合实际，制定相应的实施办法和措施；
（二）负责物业管理企业的行业管理和资质审核；
（三）负责组织有关部门对新建居住区进行竣工综合验收和移交；
（四）负责城市规划区内物业维修专项资金的管理；
（五）组织全市居住区物业管理的评比工作；
（六）监督、指导县（市）区的物业管理工作。
物业管理部门的主要工作职责：
（一）宣传、贯彻、落实国家、省、市有关物业管理的法律、法规、规章及物业主管部门的有关规定；
（二）负责本辖区内居住区管委会的组建审批工作和物业管理企业的资质初审工作；
（三）负责县（市）辖区内居住物业管理专项资金的管理使用，并接受物业主管部门和财政、审计、物价等部门的监督；
（四）监督、指导本辖区内居住物业管理企业的招投标工作；
（五）协调本辖区内有关行政管理部门与居住区管委会、物业管理企业的工作关系；
（六）组织开展本辖区内居住物业管理的评比工作；
（七）受理业主对物业管理工作的投诉。
第二章 业主代表大会
第六条 业主代表大会是代表居住区业主行使房屋所有权和管理权的一种组织形式，由本居住区的全体业主通过民主选举或协商产生。
第七条 居住区入住率达50％以上时，由当地物业管理部门会同开发建设单位召开第一次业主代表大会。
第八条 业主代表大会行使下列职权：
（一）审议、通过管委会的章程；
（二）选举、罢免管委会组成人员；
（三）监督、检查管委会的工作；
（四）改变或撤销管委会不适当的决定；
（五）审议管委会的经费收支情况；
（六）听取、审议管委会的工作报告；
（七）根据居住区实际，对业主公约进行补充。
业主代表大会行使本条（一）、（二）、（四）、（五）、（七）项职权作出的决定，应当由管委会报当地物业管理部门备案。
第九条 业主公约的文本由物业主管部门统一制订。业主公约对住宅区内所有业主和非业主使用人均具有约束力。
业主公约、业主代表大会、管委会作出的决定、章程不得与国家法律、法规、规章相抵触。
第三章 管委会
第十条 居住区管委会是由业主代表选举，体现全体业主意志的具有法人资格的社团组织。
管委会组成人员中，业主代表不得少于60％。管委会对业主代表大会负责并报告工作。
第十一条 管委会组建时，应向当地物业管理部门申报，经批准后持有关文件向民政部门申请，取得社团法人资格后，方能开展工作。
第十二条 管委会行使下列职权：
（一）召集和主持业主代表大会；
（二）接受居住区物业的移交；
（三）拟订公用设施维修养护和房屋修缮项目的年度计划；
（四）通过招标、委托等形式委托物业管理企业对居住区进行管理，并签订管理合同；
（五）审议物业管理企业制定的物业管理服务年度计划；
（六）监督检查物业管理企业对居住区的物业管理工作。
第十三条 管委会办公经费及人员工资在物业管理企业收取的居住区综合管理费及商业用房的收入中列支，由物业管理部门按年度核定。
第十四条 管委会制定的章程，应当经业主代表大会通过后方能生效，并报物业管理部门和物业主管部门备案。
第四章 物业管理
第十五条 物业管理企业实行资质认证制度和物业管理收费许可证制度以及管理人员持证上岗制度。
物业管理企业应当向当地物业管理部门提出申请，经物业主管部门审核，领取省建设行政主管部门统一核发的《物业管理资格证书》后，方可从事物业管理服务。
取得《物业管理资格证书》的物业管理企业，应当按规定向市物价主管部门申请办理《物业管理收费许可证》，并按核定的收费项目、标准收取费用。
第十六条 物业管理企业接受委托从事物业管理服务，应当与业主或者管委员签订物业管理服务合同。
物业管理服务合同应当载明下列主要内容：
（一）管委会和物业管理企业的名称、住所；
（二）物业管理区域的范围和管理项目；
（三）物业管理服务的事项；
（四）物业管理服务的要求和标准；
（五）物业管理服务的费用；
（六）物业管理服务的期限；
（七）违约责任；
（八）合同终止和解除的约定；
（九）当事人双方约定的其他事项。
物业管理企业应当自物业管理服务合同生效之日起十五日内，将物业管理服务合同报居住区所在地物业管理部门备案。
第十七条 物业管理服务应当保持住宅和公共设施完好、环境整洁优美、公共秩序良好，保障物业使用方便、安全，并按照下列要求实施：
（一）按照国家和本市城市规划、技术标准规范以及管委会审定的物业管理服务年度计划，实施管理服务；
（二）在业主、使用人使用房屋前，将住宅的共用部位、共用设备和公共设施使用、维护的方法、要求、注意事项以及法规、规章的有关规定书面告知业主、使用人；
（三）经常对物业管理区域进行全面的巡视、检查，定期对住宅的共用部位、共用设备和公共设施进行养护；
（四）发现住宅的共用部位、共用设备或者公共设施损坏时，立即采取保护措施，并按照物业管理服务合同的约定进行维修；
（五）接到物业损坏报修时，限时进行维修和处理；
（六）做好物业维修、更新及其费用收支的各项记录，妥善保管物业档案资料和有关的财务帐册；
（七）每半年向管委会报送物业维修、更新费用的收支帐目，接受审核；
（八）定期听取管委会、业主、使用人的意见和建议，改进和完善管理服务；
（九）发现违反本办法或者业主公约的行为，立即进行劝阻、制止，并向管委会和有关行政机关报告；
（十）按照物业管理服务合同约定的要求，做好管委会、业主、使用人委托的其他管理服务事项。
除前款规定外，物业管理企业应当配合居民委员会做好社区管理、社区服务的有关工作。
第十八条 物业管理服务收费应当遵循合理、公开以及与管理服务水平相适应的原则。
第十九条 物业管理服务项目的收费标准由市物业主管部门与市物价管理部门根据我市实际另行制定。
第二十条 物业管理费用由物业管理企业按照物业管理服务合同的约定向业主或使用人收取。
物业管理服务费用经约定可以预收，预收期限不得超过三个月。
第二十一条 物业管理企业收费的基础和标准应当公布。已按照本办法向业主或者使用人收取物业管理服务费用的，其他任何单位和个人不得重复收取性质相同的费用。
未受管委会或者业主、使用人委托，物业管理企业自行提供服务收费的，业主或者使用人可以不支付。
第二十二条 物业管理企业应当在物业管理服务合同终止或者解除后的十日内，向管委会办理下列事项，并报县（市）区物业管理部门备案：
（一）对预收的物业管理服务费用按实结算，多收的部分予以退还；
（二）移交全部物业档案资料和有关的财务帐册；
（三）移交业主共有的房屋、场地和其他财物。
第五章 物业的使用与维护
第二十三条 新建居住区内竣工，经综合验收合格后，开发建设单位应向管委会移交下列工程建设资料的复印件或影印件：
（一）居住区详细规划图、竣工总平面图；
（二）单体建筑、结构、设备竣工图；
（三）地下管网竣工图；
（四）其他必要的资料。
第二十四条 开发建设单位应从新建居住区竣工综合验收合格之日起，自行或者委托物业管理企业对居住区进行前期管理。前期管理期间的管理费、公用设施维修养护费，由开发建设单位承担。
第二十五条 开发建设单位自行或者委托物业管理企业进行前期管理的最长期限为二年。管委会在此期间成立的，开发建设单位应将居住区移交给管委会，由管委会委托物业管理企业管理，开发建设单位与原委托单位签订的管理合同终止。二年期满后管委会仍未成立的，开发建设单位
应将居住区移交给当地物业管理部门，由当地物业管理部门直接委托物业管理企业管理，开发建设单位与原受托单位签订的管理合同终止。
第二十六条 开发建设单位或受委托的物业管理企业对居住区内进行前期物业管理期间，应当接受业主及有关职能部门的监督。违反规定的，物业管理部门和物业主管部门有权依法进行查处。
第二十七条 居住区内的排水、供水、供电、供气、通讯等的维修和养护，原则上由各专业部门负责，各专业部门也可以通过合同的形式，委托物业管理企业进行维修养护和管理。
第二十八条 物业使用中禁止下列行为：
（一）损坏房屋承重结构和破坏房屋外貌；
（二）改变原有房屋的功能和用途；
（三）占用、损坏住宅的共用部位、共用设备或者移装共用设备；
（四）在天井、庭院、平台、屋顶、道路或者其他场地搭建建筑物、构筑物；
（五）侵占绿地、毁坏绿化；
（六）乱设摊、乱设集贸市场；
（七）乱倒垃圾、杂物；
（八）在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画和不按规定乱设置广告；
（九）排放有毒、有害物质或者发出超过规定标准的噪声；
（十）法律、法规禁止的其他行为。
第二十九条 业主或者使用人装修住宅，应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将装修住宅的禁止行为和注意事项告知业主或者使用人。
物业管理企业应当对装修住宅活动进行指导和监督，发现违反本办法行为的，应当劝阻制止，并督促改正；对拒不改正的，应当及时告知管委会并报有关行政管理部门依法处理。
第三十条 住宅不得改变使用性质。因特殊情况需要改变使用性质的，应当符合城市规划要求，其业主应当征得相邻业主、使用人和管委会的书面同意，并报县（市）区物业管理部门审核后经市规划和房产行政主管部门审批。
物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公共设施，不得改变使用性质。
第三十一条 任何单位和个人不得占用物业管理区域内的道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用、挖掘道路、场地，应征得管委会的同意，报有关行政管理部门批准。并在规定的期限内恢复原状。
除执行任务的治安、消防、抢险、救护、环卫等特种车辆外，其它机动车辆在物业管理区域内行驶、停放及其收费的，按照本市有关机动车辆行驶和停（存）车场、点管理的规定执行，具体可由管委会申办有关手续和配合实施管理。车辆停放的收益应当纳入物业维修管理资金，用于公
共设施的维修、更新。
第三十二条 利用物业设置广告等经营性设施的，应当在征得相关业主、使用人和管委会的书面同意后，方可向有关行政管理部门办理审批手续；经批准的，应当与管委会签订协议，并按规定支付设置费用。
第三十三条 居住区公用部位、公共设施、设备维修资金实行统一管理，专项用于居住区公用部位、公共设施、设备的维修更新（专项维修资金管理办法另行制定）。
第三十四条 专项资金由开发建设单位，按居住区建设投资总额2％的比例缴纳。在办理居住区建设工程报批手续时缴纳50％，其余部分待居住区竣工验收合格后缴纳。
专项资金计入居住区开发建设成本。
居住区未实行维修专项资金管理的，原开发建设单位参照本规定执行。
第三十五条 物业维修、更新的费用，按照下列规定承担；
（一）住宅自用部位和自用设备的维修、更新费用，由业主承担；
（二）住宅共用部位和共用设备的维修、更新费用，由整幢住宅的业主按照各自拥有的住宅建筑面积比例共同承担；依照本办法实行专项维修资金管理的，在专项维修资金中列支。
（三）公共设施的维修、更新费用，由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的住宅建筑面积比例共同承担；依照本办法实行专项维修资金管理的，在专项维修资金中列支。
住宅的共用部位、共用设备和公共设施属人为损坏的，其维修、更新费用由责任人承担。
物业出现严重损坏，影响业主和使用人安全时，县（市）区物业管理部门应当督促限期维修。
物业维修资金不足时，业主应当按照管委会的决定和所拥有的住宅建筑面积比例，交纳物业维修资金。已售公有住宅的设施维修、更新费用，按照市人民政府的规定执行。
第三十六条 住宅的共用部位、共用设备维修时，相邻业主、使用人应当予以配合。因相邻业主、使用人阻挠维修造成其他业主、使用人财产损失的，责任人应当负责赔偿。
因物业维修、装修造成相邻业主、使用人的自用部位、自用设备损坏或者其他财产损失的，责任人应当负责修复或者赔偿。
第六章 法律责任
第三十七条 业主、使用人违反业主公约、住宅使用公约，应当承担相应的民事责任。对违反业主公约、住宅使用公约的，管委会或者相关的业主、使用人可以依法向人民法院提起民事诉讼。
业主、使用人未按照物业管理服务合同交纳物业管理服务费用的，物业管理企业可以按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金或者按合同约定加收滞纳金。
物业管理企业违反物业管理服务合同的约定，应当承担相应的违约责任；造成业主、使用人损失的，应当承担赔偿责任。
第三十八条 业主大会、业主代表大会，管委会作出的决定，违反本办法的，市物业主管部门或者县（市）区物业管理部门应当责令其限期改正或者撤销决定，并通告全体业主。
第三十九条 物业管理企业违反本办法，按照下列规定予以处罚：
（一）违反第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条规定的，区别不同情况，除由市物价部门按规定处罚外，物业主管部门或者县（市）区物业管理部门可责令其限期改正，可以并处一千元以上一万元以下的罚款；
（二）违反第十五条第三款、第十八条规定的，由物价部门按照相关法律、法规的规定处罚。
物业管理企业违反本办法情况严重的，市物业主管部门可以作出降低资格等级的处理，直至取消资格证书，或建议工商行政管理部门依法注销其物业管理的经营项目。
第四十条 新建商品住宅出售单位违反本办法第二十四条规定的，市物业主管部门不予竣工综合验收，开发建设单位不得再承担新的建设项目，并处以一万元以上三万元以下的罚款。
第四十一条 业主、使用人或者其他单位、个人违反本办法，按照下列规定予以处罚：
（一）违反第二十八条（一）、（二）、（三）项，第三十条第二款、第三十一条规定的，除有关行政管理部门按规定查处外，物业主管部门或者县（市）区物业管理部门可责令其限期改正，恢复原状，可以并处一千元以上一万元以下的罚款。
（二）违反第二十八条第（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）项，第三十条第一款规定的，由有关行政管理部门按照各自职责和相关法律、法规的规定处罚。
第四十二条 市物业主管部门违反本办法规定的行为，由市人民政府责令其改正，或者撤销其决定；县（市）区物业管理部门违反本办法规定的行为，由市物业主管部门责令其改正，或者撤销其决定。
市和县（市）区物业管理部门工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十三条 规划、市政、市容环境、房管等城建监察队伍，对物业管理区域内违反规划、市容、环境保护、市政设施、房产管理、绿化管理等法律、法规和规章的，有权依法查处。违反工商、税务、卫生、交通等管理法规的，由相关行政执法部门在其法定职权范围内依法处罚。
第四十四条 当事人对行政管理部门的处罚决定不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
第七章 附则
第四十五条 本办法中有关专业用语的含义：
（一）自用部位，是指一套住宅内部，由住宅的业主、使用人自用的卧室、客厅、厨房、卫生间、阳台、天井庭院以及室内的墙面部分；
（二）自用设备，是指一套住宅内部，由住宅的业主、使用人自用的门窗、卫生洁具以及通向总管的供水、排水、燃气管道、电线等设备；
（四）共用设备，是指一幢住宅内部，由整幢住宅的业主、使用人共同使用的供水管道、排水管道、落水管、照明灯具、垃圾通道、电视天线、水箱、水泵、电梯、邮政信箱、避雷装置、消防器具等设备；
（五）公共设施，是指物业管理区域内，由业主和使用人共同使用的道路、绿地、停车场库、照明路灯、排水管道、窨井、化粪池、垃圾箱（房）、垃圾中转站、煤气调压站、开闭所等设施。
第四十六条 本办法中业主公约、住宅使用公约、管委会章程的示范文本，以及物业管理服务合同、前期物业管理服务合同的示范文本，由市建委制定。
第四十七条 楼宇、大厦、工业区的物业管理参照本办法执行。
第四十八条 本办法由市建设委员会负责解释。
第四十九条 本办法自公布之日起施行。
1997年12月22日
刑法上的不作为研究
朱铁军－－华东政法学院99级刑法研究生
内容提要 不作为作为危害行为的基本形式之一，其一直为人们所关注。本文试图从其概念、性质、义务根据、分类等方面进行研究，以期有所裨益。
关键词 不作为 行为 义务 根据 分类
刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
一
对刑法上的不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。主要有：1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务， 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。[8]
上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。其次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，笔者主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果。
二、
不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为，“不作为因欠缺作为行为之意思，‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’，自与作为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。
上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“，因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。
对不作为行为性的论证上，笔者主张应从多方面出发，不能仅仅局限于一方面。首先，犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14]，这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看，主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
其次，从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，相互转化，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。
再次，从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。从这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的。承认这一点，我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。
又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。
三、
不作为中的作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”，则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。
基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为；在量刑时，可以适当加以考虑。
四、
对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19]，这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：
首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。
其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。
再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。
最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。
