由规范到思维：商法学研究的转向及其对商事审判的意义
——中国商法学研究会2013年年会述评
2013年10月12日至13日，中国商法学研究会年会在湖南长沙召开。此次年会的主题是法治国家建设中的商法思维与商法实践，围绕商法思维与商法理论体系构建、商法思维与商事立法、商法思维与商事裁判、商法思维与商事法律解释四个议题进行研讨。本文拟就会议研讨情况作简要介绍，并据此就商事审判与商法思维的关系问题作粗浅探讨。
一、关于商法思维的讨论
1.为什么要提出商法思维
中国商法学研究会会长、清华大学王保树教授认为，我国虽然有商法，但对商法思维的研究和重视不够，主要体现为以民法思维认识商法问题较多，对商法思维的理论研究与实践运用不够。中国人民大学叶林教授认为，商法思维由法院在商事审判实践中首先提出，并成为商事审判的重要指引，学界有进一步加强商法思维的研究，并用以指导商事立法、商法学研究的必要。复旦大学胡鸿高教授则认为，提出商法思维，既有历史原因，即商法的法典化程度不高，需要进行法典解读；也有现实原因，如政治上官本位、经济上不公平竞争、社会文化上的重农抑商等。南京大学范建教授认为，商法思维有利于解决我国当前的实践问题，即主体（主要是国有企业）的不独立和竞争的不公平问题；商事思维有利于解决企业的财产独立与人格独立，解决外力、公权力干预过多，缺乏平等的市场竞争问题。
2.关于商事思维的界定
王保树教授认为，商法思维主要是指商法领域的法律职业者（或法律人），包括商事立法者、法官、仲裁员、检察官、教授、律师的特定从业思维方式，是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法的逻辑，思考、分析、解决问题的思维模式，主要包括关注商人和商事交易的特殊性、尊重商人的营业自由、促进交易、方便交易、注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益、企业的促成与企业的维持等。范建教授将商法思维的界定落脚于商事思维上，认为商事思维是运用商事思想处理商事活动的方法，是商事原则的思维出发点和归宿点。商事思维的核心是效益与安全，在立法上，既体现为对商事单行法的指引，也是未来制定《商事通则》的指引；在司法上，体现为尊重商人的自治、促进交易的实现、凸显表示主义的重要意义；在商事活动上，体现为促进商人守法经营和创新，规避社会风险。台湾大学王文宇教授提出“商法新思维”的概念，他认为，应当以商事合同作为建构商法新思维的起点，在商法缺乏明文规定时，法院固然可以考虑援用民法的规定，但如援用的结果与实际要求相违背，则应该回归商法的基本原则与法理，不拘泥于民法的规定；应充分尊重交易背后的经济逻辑与商业考虑，从合同解释的角度解决商事立法空白的问题。
3.关于商法思维的内涵
有学者认为，商法思维包括两个层次：一是私法思维，与公法思维相对应；二是特别法思维，即从商事交易、商事习惯，从商法的价值取向、理论体系出发认识商法问题，不应套用民法规范。商法思维在追求安全、效率的价值理念上决定了其与民法思维的差异。民法有关有体物和无体物的划分已经不能适用商法，特别是金融法发展的实际，传统的民法思维已经无法满足现实生活中的物权关系、财产关系的需要，无法解决现实生活实际。有学者则就商法思维和商人思维作出了进一步区分，认为商人思维是追求营利，商法思维的特点是效率、安全和公平，商法对商人行为的规制应放在安全上。商事思维是指营业的自由、效率，商法思维要确立商人的严格责任和商人的自我责任。在立法上，由前置审批转变为事后责任。商法体系的建设，应该淡化逻辑色彩，注重实用主义。商法研究的创新要注重实证研究，借鉴与经济学的交叉研究，而不限于逻辑演绎。有学者从学科分类的角度，提出商法思维不仅包括法律思维，还包括经济学的思维、市场经济的思维。有学者从部门法的角度，强调商法思维与刑法思维、经济法思维的差异性；还有的学者对商法思维进一步细分，提出公司法思维、票据法思维、保险法思维、海商法思维等。多数学者则是从商法思维与民法思维的差异性来认识商事思维的内涵与特点，但也有学者对此提出了不同意见，认为商法学者不应过分强调商法思维的特殊性，商法思维与民法思维在基本原理上是相同的，所以商法思维只是基于商法裁判的思维，只在商事裁判中才有特殊性，其他应服从于共性。有学者进一步提出商法思维与民法思维的差异是度的问题，还是质的问题。
4.关于商事思维的实践运用
北京大学刘凯湘教授着眼于商法思维的实现途径，认为商法思维的核心是怎样通过立法、商事审判、司法解释解决商事纠纷，影响和引导经济活动，以及如何将抽象的商事思维体现在商事司法解释和商事审判中。比如对民间借贷案件，以民事合同的角度，还是商事交易的习惯去解决企业间的资金拆借效力问题。有学者提出，明确商事审判、商主体、商事合同的概念是讨论商法思维的基础，并分别从主体和行为的角度，提出了对民与商区分的概念。有学者强调，将商法思维理论贯彻到商事审判中，要进行类型化思考，比如商事侵权的类型化研究问题。另有学者指出，商法技术性强，故商事法官不仅要具备深厚的法学理论知识，还要有经济学方面、金融学方面的知识或者专业背景。兰州商学院任先行教授则强调，商法是市场经济的大宪章，实践商法思维，要确立重商思维、商本位思维，并建立独立的商事司法体系，如商事法庭或商事法院。商法内容应该以买卖法为中心，加强金融立法、建立独立的商事担保制度、商事诉讼时效制度、商事责任制度。另有部分学者提出，要以商法思维指导公司法、证券法的修改，以及商事司法解释的制定。
二、商法思维的理论探讨之于商事审判的实践意义
本届商法学年会的主题以商法思维为重心，体现出商法学研究由商事单行法的规范性研究向商法抽象思维、商法分析方法的转向。虽然会上有个别学者对此提出了异议，认为此类研究系空中楼阁，但从商事审判实践的角度来看，却不无启发和借鉴意义。具体来说，主要体现在三个方面：
1.商法思维与商事审判理念的关系
学界所称的商法思维，既包括了商法的价值追求对商事立法的要求，也包括了对商法审判的指引。但从人民法院的司法审判工作来看，法官运用商法思维，则主要体现为商事审判理念，亦即以什么样的理念、规则、价值取向来指导商事审判实践。学界争论较多的商法思维与民法思维的差异问题，在审判实践中主要体现为商事审判理念和民事审判理念的差异问题。
2.商事审判与商法的关系
在学理上，我国的商法学研究系以公司、证券、票据、保险、破产等传统的商事单行法、商事特别法为重心，对商事合同问题关注较少。而在人民法院的商事审判实践中，商事买卖、金融借贷等合同类案件却始终在人民法院受理的商事案件中占相当大的比例。由于商事合同与民事合同均适用合同法，因此，是否应在当事人的注意义务、损失赔偿范围、违约责任认定和违约金调整方面体现出二者的差异，就成为商法思维在商事合同案件审理中的重要体现。在年会的讨论中，越来越多的理论界和实务界人士认识到，已有商法学研究对商事合同问题研究的疏漏，以及由此和人民法院商事审判庭所审理的商事案件重心出现的一定程度的偏差，并提出，商法学的研究应当由对特殊商行为、商事特别法的关注，转向对包括商事买卖在内的一般商行为、实质商法的关注。
3.商法思维在商事审判中的运用
从司法实践的角度看，商法思维在商事审判中的运用应当着眼于三个方面：一是商事案件与民事案件的区分，这是运用商事思维的前提。目前，民、商案件的区分标准是主体或案由，学界认为是商主体与商行为的区分标准问题，但二者均未能避免交叉混同。笔者建议客体标准，即以争议标的是否为资本为标准，商事买卖中的货物、金融借贷中的货币、公司诉讼中的股权、票据案件中的票据等，仅为资本的不同表现形式，为卖而买，以实现资本的增值，才是商的本质。二是商事审判理念在商事合同案件中的运用。在2013年9月召开的全国法院商事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长奚晓明指出，民事审判在价值追求上侧重于以人为本，体现对人的生存与发展的特殊保护；商事审判则侧重于鼓励交易，增进财富，系以交易的安全和快捷为目的。因此，就民事合同与商事合同而言，二者在主体的交易能力、司法介入的着力点、对财产安全的保护重心、责任承担的依据和标准、损失补偿的内容与范围方面均有不同，故在个案的司法考量上，应当体现出一定的差异性。三是运用商法思维进行法律解释。商事案件中的法律争议，主要源于商事单行法规定的不明，比如股权转让的模式问题。由此产生的问题，是类推适用民法规范，如债权变动模式，还是物权变动模式，抑或是扬弃民法规范，采取实用主义、功能主义的思路，确立独立的股权变动模式。对此，学界和法院均尚未形成共识。会上，王文宇教授提出的商法新思维对此问题的解决富有启发，即对商法中的立法空白，可先类推适用民法规范中的类似制度，如类推结果违背商事交易的规律及商法的价值追求，则可根据商法的价值追求确立新的商法规范。对确无民法规范可直接援引或类推适用的商事交易，也不应当简单否定商事交易的效力，而是应当尊重商人的创新，从合同解释的角度，解决商事交易中的诉争。这样的思路，为解决商事审判中的让与担保、“商铺租赁权质押”等新类型担保的法律效力争议问题，也提供了有益的解决思路。质言之，对商事案件中的争议问题，应当以合同解释为中心，以类推适用民法规范为一般路径，以商法的价值追求为据进行漏洞填补为补充，避免以民法思维和民法规范简单否定商事交易模式。
从规范到思维的转向，体现出商法学研究对商法价值追求在商法实践中运用的关注，而在今年9月召开的全国法院商事审判工作座谈会上，奚晓明副院长提出的深化商事理念的要求，也体现出对商法思维的运用已经进入司法层面，二者可谓殊途同归。我们也有理由相信，商法理论与商事审判实务的互动必将共同推动商事审判的发展和市场经济的繁荣进步。
（作者单位：北京交通大学）
国际客运运价规程（国际客价）
铁道部
国际客运运价规程（国际客价）
铁道部
第一章 总 则
第1条 白俄罗斯铁路、越南铁路、哈萨克斯坦铁路、中国铁路、朝鲜铁路、吉尔吉斯铁路、拉脱维亚铁路、立陶宛铁路、蒙古铁路、俄罗斯铁路、塔吉克斯坦铁路、土库曼斯坦铁路、爱沙尼亚铁路间，根据关于《国际客运运价规程》的协约，在运送旅客、行李和包裹时，采用《国际
客运运价规程（国际客价）》。
第2条 本运价规程用中文和俄文写成。两种文本具有同等效力。在条文的解释上发生分歧时，以俄文本为准。
第3条 国际客价的修改补充事项，按照采用国际客价的铁路现行国内规章公布，并注明其生效日期，但不得迟于生效前15天。
第4条 办理国际联运旅客、行李和包裹运送的发、到站名称载于国际客价第六章，但包裹的运送不能办理到该章有特别标记的车站。
第二章 客票票价、行李和包裹运费
第5条
5．1 国际客价协约参加铁路办理国际旅客运送时，适用《国际客运运价规程（国际客价）》。
5．2 经由铁路运送时，客票票价、行李和包裹运费，按国际客价的费率，对每一铁路分别计算。
国际客价第六章包括：
（1）各国铁路国际旅客联运站间运送里程表；
（2）每一铁路公布的客运运费表；
（3）卧车所属路公布的卧车卧铺票票价表；
（4）每一铁路公布的行李和包裹运费表；
（5）行李和包裹声明价格费率表。
第6条 从发站至到站总的客票票价或行李和包裹运费，根据第5条所述费率表，以瑞士法郎为单位，按下列办法计算：
6．1 经由铁路运送时，运费应根据国际客价并按各国铁路的分界，分别对每一铁路的运送里程分段计算，然后加总；
6．2 乘坐卧车时的卧铺费，按每一不换乘区间总里程（不按铁路分界分段）计算；
6．3 乘坐由一国到另一国的座卧车，每夜的卧铺费不分段计算；
6．4 在一个国家内乘车需换乘时，客票票价按在该国的总运送里程计算，不需分段；
6．5 按供一名旅客乘车的一本册页票本或一张卡片客票承运的行李（包括外交人员的行李）总重量超过100ｋｇ时，应按包裹运价计算全部行李的运费；
6．6 旅客在某一铁路管内过境乘车两次或两次以上，以及在经路某一区段上两次乘车时，在该路的客票票价按总乘车里程计算。
国际客价所载的客票票价、行李和包裹运费以及杂费，均在发站核收。
旅客在购买乘车票据时所未支付的乘坐较高等级车厢的客票票价或卧铺费的差额，按国际客价费率表计算，并开具单独的补加费收据向旅客核收。收据的格式载于国际客协办事细则。
如持有国际客协册页客票的旅客从未列入国际客价的车站开始乘坐国际直通联运卧车，卧铺费从国际客价中所载的前一站核收。在其他情况下，旅客从未列入国际客价的车站乘车时，适用国际客协第9条第4项的规定。
第7条 以瑞士法郎表示的客票票价、行李和包裹运费，根据收费国家的国内规章核收。
第8条 年满4周岁但不超过12周岁儿童，以及去接受治疗或疗养的、在切尔诺贝利核电站事故中受害的不满16周岁的儿童，其铁路客票票价按成人客票票价的50％核收。
儿童的卧车和座卧车卧铺票价与成人相同。
下列人员乘车时，客票票价减成25％：
8．1 在其他国家学习的年龄超过12周岁的学生，在回国和返程乘车时，提出学生证和学校的证明。
8．2 10名和10名以上的成人团体旅客（两名儿童按一名成人计算），单程乘车时，减成25％；往返乘车时，减成40％。
上述减成也适用于乘坐专列。
团体旅客中，不计算持免票的旅客。
儿童和大学生团体乘车或乘坐专列或包车时，只享受一种（最高的）减成。
8．3 单个旅客（不超过9人）往返程乘车时，客票票价减成20％。
在一份票据上可办理1～9人乘车。此时，将办理的往程和返程客票订入－本册页票本。在返程客票上填写发售的往程客票号码。在往程和返程客票“减成”栏内注明减成数额－20％，在“理由”栏内注明“往返”字样。
往程客票上注明的乘车经路应与返程客票上注明的经路一致。
按单个旅客往返程减成20％办理但完全未使用的客票票款的退还按规定的办法办理。
如果客票某一单程未使用且无正当理由，票款不予退还。当有相当文件可证明具有正当理由时，扣除已使用客票的全部票款后退还。
对于乘车路线上某一区段部分未使用的客票，票款不重新计算，也不予退还。
8．4 盲人的一名陪同（人或狗）乘车有权免付客票费。
在为陪同（人或狗）办理的客票上应注明减成率100％，在“理由”栏内填写“陪同”。盲人应支付全部客票费用。陪同应支付全价卧铺费。
办理乘车票据时，盲人应出示能证明其确属这类公民的证件。
陪同只有在与盲人同行时，才有权免付客票费。
第9条 旅客在车厢内随身携带狗或猴，每只按硬席（2等）车票价的半价核收运费。
第三章 杂 费
第10条 除客票票价、行李和包裹运费外，发站在相应情况下，应核收下列杂费：
10．1 根据每一铁路的运送里程，按第六章之3行李和包裹声明价格费率表规定的数额，核收行李声明价格费（如旅客希望声明价格）和包裹声明价格费（在任何情况下）。
每一份行李票或包裹票的最低声明价格费，对每一参加运送的铁路为0．03瑞士法郎。
10．2 预订卧车和座卧车卧铺的手续费，按发送路的国内规章核收。
第11条 在过境路换乘地点预订卧车和座卧车卧铺的手续费，按有关过境路的国内规章，向旅客核收。
第四章 重量和运费的进整办法
第12条 计算运费时，托运的1000ｋｇ以内的包裹和任何重量的行李，重量尾数不足10ｋｇ时，都进整为10ｋｇ；托运的包裹重量超过1000ｋｇ，重量尾数不足100ｋｇ时，进整为100ｋｇ。
计算客票票价、行李和包裹运费以及杂费时，得出的每一铁路的总款额，应进整至瑞士法郎分，不足0．5瑞士法郎分者舍去，0．5和大于0．5瑞士法郎分者进整为1瑞士法郎分。
计算出的运费，在折成发送国货币时，尾数按国内规章处理。
第13条 计算每批行李和包裹的运费时，重量不足20ｋｇ者，均按20ｋｇ计算；但运送滑雪板时除外，滑雪板的计费重量由第14条第1项规定。
每批包裹的最低运费额，对每一参加运送的铁路为0．6瑞士法郎。
第14条 按行李或包裹运送的下列成件物品，如未加包装时，按下列办法收费：
14．1 一对滑雪板（带滑雪杖）——按10ｋｇ收费，一捆若干对滑雪板——每一对按10ｋｇ收费；
14．2 自行车、小孩手推车、病人用自摇车或手推车、转动圈椅、折椅、自动小车和长度不超过3ｍ的体育用具——按20ｋｇ收费；
14．3 装有发动机的自行车和自行车式轻便摩托车——按20ｋｇ收费；
14．4 小型摩托脚踏车——按80ｋｇ收费；
14．5 无斗摩托车——按150ｋｇ收费；
14．6 带斗的摩托车按200ｋｇ收费；
运送加包装的上述物品时，一律按实际重量收费。
第五章 专用列车、专用内燃动车和包车的使用条件
一般规定
第15条 本章的规定，在白俄罗斯铁路、哈萨克斯坦铁路、吉尔吉斯斯坦铁路、拉脱维亚铁路、立陶宛铁路、俄罗斯铁路、爱沙尼亚铁路运送旅客、行李和包裹时适用。
专用列车
第16条
16．1 除定期运行的列车外，凡某一机构为运送大批旅客，预先与运行铁路商定后而开行的列车，均为专用列车。
16．2 专用列车可单程或往返程使用。每一参加运送铁路的运送里程，不应少于50ｋｍ，或者支付该里程的运费。
16．3 专用列车的运费，应为实际旅客乘车人数的客票票价。
专用列车的最低运费，考虑减成应为300张硬席（2等）车成人客票票价。
此外，由卧车或座卧车组成的专用列车，还应按种类支付提供的全部铺位的卧铺费，但铁路因公占用的铺位除外。
16．4 年满4周岁但不超过12周岁的儿童，按成人票价的半价计算运费。
16．5 参加乘车的旅客，只能在专用列车运行时刻表内预先规定的各站，全体中途下车。
16．5 旅客可以凭按国际客协第4条第6项的规定发售给团体旅客的册页票本及团体旅客证乘坐专用列车或包车。如对专用的了望车或卧车已支付最低费用，持有免票以及持有国际客协公用免费乘车证的旅客，有权乘坐上述车厢。
16．6 包用的行李车或货车、餐车、厨房车或暖房车，应凭行李票运行。个别铁路间经商定后，亦可凭补加费收据办理这种车辆的运行，在发站核收全程（往、返）的费用。
16．7 挂入列车的每辆了望车运费，应为1等11张客票票价和1／2种类卧铺票票价。
利用了望车运送所得的运费应算入规定的最低运费。
对挂入列车中的每辆餐车、包用的行李车或货车（以及厨房车和暖房车），仅按每运价轴公里0．1瑞士法郎的数额计费。
铁路对装入包用行李车或包用货车的行李和物品不予负责，应由旅行团体的负责人看管。旅行团体负责人应遵守国际客协第15条的规定并对铁路负责。
对于不是根据专用列车预订人的要求，而是为了保证行车安全在列车中加挂的第一辆行李车，不该收补加费。用这辆行李车运送行李时，按每运价轴公里0．1瑞士法郎核收运费。
16．8 对专用列车，按每一车公里0．1瑞士法郎核收空车走行费。空车走行费按国际客协补加费收据核收。
16．9 专用列车应在列车出发30开前，向发送路预订。预订单内应载明为提供专列和计算费用所需的一切资料。
预订人应对订单内所记载的资料负责，并应根据铁路的要求，在办理预订的当时，缴纳相应的押金作为担保，用以抵补各项运送费。如退订专用列车，则这项押金的全部或部分将根据发送国铁路的现行规章，列为铁路收益。
16．10 铁路不必说明原因，即可拒绝提供专用列车。
16．11 编组列车的车数和车种，由发送铁路同预订人协商确定。
专用内燃动车
第17条 预订专用内燃动车，按第16条第1项、第2项和第4－11项规定的条件办理。专用内燃动车的运费，应为按内燃动车（包括加挂车辆）中座席数所算出的相应等级的客票票价。
包 车
第18条
18．1 包车挂入普通列车时，应预先同参加运送的各铁路商定。
18．2 除定期运行的车厢外，凡根据某一单位的请求而加挂的车厢，都算作包车。
18．3 包车可以按单程，也可以按往返程提供。
18．4 发送路为保证运送增长的客流，与运行铁路商定后，在国际联运经路上加挂的车厢，不算作预订的包车。
18．5 对预计的每辆卧车或座卧车，应按实际乘车旅客人数支付客票票价（但考虑减成不得少于车内提供铺位的80％）和车内提供的全部卧铺票票价。
18．6 对预计的每辆了望车，应支付1等车11张客票票价和11张1／2种类的卧铺票票价。
对预订的每辆座席车厢，应支付实际乘车旅客人数的客票票人，但考虑减成和车辆等级不得少于车内提供座位的80％。
18．7 对预订的每辆行李车或货车，应按行李实际重量（但不得低于3000ｋｇ）支付运费。对预订运送包裹的每辆行李车或货车，应根据国际客价费率，按包裹实际重量（但不得低于3000ｋｇ）计算运费。
对预订的每辆餐车，按每运价车公里0．1瑞士法郎计费。
18．8 对国际联运专用列车空车走行，按每车公里0．1瑞士法郎核收费用。空车走行费按国际客协补加费收据核收。
18．9 如发送铁路认为需要有自己代表添乘包车时，则该代免费添乘。
18．10 根据国际客协第4条第6项的规定，向旅客发售附有团体旅客证的团体旅客乘车用册页票本；而包用的行李车（以及用作包用行李车的货车）和包用的餐车，凭行李票运行。根据各路间的商定，包用的餐车也可凭补加费收据运行。运行全程（往返）的费用应于发车前支付
。
18．11 包车应不迟于发车的30天以前向发送路预订。预订申请书中应包括加挂包车和计算费用所需的一切资料。
预订人应对预订申请书中的资料负责，并根据铁路的要求，在办理预订的当时缴纳相应的款额，作为支付运送费用保证。
如退订包车，由这项款额的全部或部分将根据该铁路国内规章，列为铁路收益。
18．12 提供车厢的种类，由发送国铁路同预订人协商确定。
18．13 铁路不必说明原因，即可拒绝提供包车。
1996年4月24日
