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探讨监所检察体制机构改革的方向/张兆玉

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 15:32:23  浏览:8617   来源:法律资料网
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  内容摘要:修定后《刑事诉讼法》的实施,对监所检察工作提出了更多更高的要求,赋予了监所检察新的职能。面对这些新的职能要求,传统的监所检察科已经不能涵盖新职能的内容,在工作内容上需要扩充,在体制机构上需要改革,只有这样才能更好的履行新《刑事诉讼法》赋予监所检察的职能。本文主要探讨在新《刑事诉讼法》实施后,监所检察科的体制机构改革方向,以求更好的履行检察职能。
  关键词:监所检察 刑事执行检察局 社区矫正

一 《刑事诉讼法》修定前监所检察科的工作职责
在《刑事诉讼法》修定前,监所检察科本着有法必依,执法必严,违法必纠的原则,独立行使检察权。对看守所的活动是否合法实行监督,对刑事判决、裁定的执行和监管活动进行监督;对发生在监所内的虐待被监管人罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员逃脱罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪案的立案侦查;对监外执行的罪犯和劳教人员又犯罪案件的审查批捕、起诉等工作。以达到保障有关法律、政策的正确实施,保障依法羁押人犯;保护公民不受非法拘禁,维护在押人犯的合法权益;打击在押人犯羁押期间的犯罪活动,维护监管秩序;通过检察活动,对人犯进行法制宣传教育,以保障刑事诉讼活动的顺利进行。主要的业务范围:1、对收押、释放人犯的监督;2、对羁押人犯期限的监督;3、对执行刑事案件判决、裁定的监督;4、对看守所管理教育活动的监督;5、对看守所监管措施、警戒设施是否安全可靠进行检察,积极协助看守所抓好安全工作,确保狱内秩序稳定;6、办理监管场所发生的职务犯罪及其他刑事犯罪案件;7、受理在押人员及其家属提出的申诉、控告;8、完成上级院以及本院检察长交办的事项。
这些工作职责是修定前的《刑事诉讼法》赋予监所检察科的职能。这些职能与当时的刑事诉讼法是相适应的,但存在很多的问题。当时的《刑事诉讼法》第二百二十二条“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当,应当在收到裁定书副本后二十日以内,向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月内重新组成合议庭进行审理,作出最终裁定。”从这条规定看检察院监所检察科对于减刑、假释的监督属于事后监督,由于事后监督本身具有的滞后性,带来监督不及时,不利于保护犯罪嫌疑人的合法权利,因此有必要对相关的规定作出修改。
二 修定后《刑事诉讼法》赋予监所检察科的职能
新刑诉法修订的条文中涉及检察机关监所检察工作的有30多条,这些细致入微的修改,更加明确和突出的体现了人权保障理念,诉讼制度和程序设计也更加民主、科学,为监所检察部门更好地履职提供了立法支持。同时,也给监所检察工作带来了新的挑战。 
(一)强化了对减刑、假释的同步监督。新刑诉法第255条规定:“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”新刑诉法第256条规定:“决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关,决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查。”新刑诉法第262条第2款规定:“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯,在执行期间确有悔改或者立功表现,应当依法予以减刑、假释的时候,由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定,并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”这些修改实现了从“事后监督”到“同步监督”的转变,在监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见之时,就介入检察监督,增加了监督环节,实现从结果监督向过程监督、事后监督向事前监督、静态监督向动态监督的转变,加强了检察机关的同步监督,有利于及时发现问题和解决问题。同时对监所检察部门提出了更高的要求。要求主动出击,监督执行过程中的违法问题。
(二)增设了羁押必要性审查程序。羁押必要性审查程序的从研讨到最后规定在新刑诉法中,经过了很长时间。这条规定主要是针对目前很多的被押人员社会危害性不大,但逮捕率高,监所内羁押人员多,而判处徒刑率低的现状提出的。新刑诉法第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”这一规定强化了检察机关对羁押措施的监督,为保护被逮捕犯罪嫌疑人的人身权利、防止超期羁押和不必要羁押提供了一条有效的司法救济途径。进行羁押必要性审查,主要以检察院监所检察科为主,侦查监督科和公诉科配合的模式,对被押犯罪嫌疑人实行全程审查,改变了以前“够罪即捕、一押到底”的惯例,也能够解决审前高羁押率,这不仅有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益,也能对教育和挽救犯罪嫌疑人起到积极作用。承担这项监督职能,也给监所检察提出了很高的要求,要从人权保障出发,增强工作的主动性,最大限度地减少不必要羁押对犯罪嫌疑人人身权利的损害。
(三)增加了社区矫正的法律监督。修定前的刑诉法没有规定社区矫正。新刑诉法第258条规定:“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。”这一规定正式完整地确立了社区矫正制度。明确了社区矫正对象为管制、缓刑、假释、暂予监外执行四种罪犯。而新刑诉法第254条第5款规定:“在交付执行前,暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;在交付执行后,暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见,报省级以上监管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”在这条规定中,法院交付执行后的暂予监外执行由监狱或公安机关批准就可以了,不需要法院的裁定。这也改变了监所检察部门对社区矫正法律监督的范围和内容。  
(四)增加了讯问犯罪嫌疑人实行录音、录像制度。新刑诉法把同步录音录像上升到法律层面,这对侦查机关提出了更严格的要求,也对驻所检察工作提出了新的挑战。新刑诉法第一百二十一条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”根据规定,监所检察部门不仅要对在看守所的职务犯罪嫌疑人讯问进行同步录音录像,而且还要对在本看守所提讯职务犯罪嫌疑人和将职务犯罪嫌疑人提押出看守所的活动实行监督。这不仅给监所检察部门增加了较大的工作量,也为监所检察部门带来了人员和技术的挑战。
三 监所检察体制机构改革的方向
面对着新刑诉法赋予监所检察部门的新职能,监所检察部门必须对新职能进行充分的研究,无论是在工作的范围内容上,还是机构设置上,都必须进行有效的改革,以适应新刑诉法的要求。
(一)监所检察科工作职能的拓展
根据新刑诉法,对刑事判决、裁定的执行和监管活动的监督应该是同步监督,就要改变过去等着法院的裁定书裁定后再进行监督的惯例。要主动出击,随时根据执行的执行意见进行有效的监督。
针对新增的羁押必要性审查制度,监所检察部门要制定相应的措施,包括羁押必要性审查的主体、程序的启动、审查的标准以及监督的程序,都要有一定的制度。在审查主体上以监所检察科为主导,侦查监督科和公诉科配合。监所检察科对全部在押人员的羁押必要性实施监督,重点是提起公诉之前的在押犯罪嫌疑人的监督。监督工作是动态的,根据犯罪嫌疑人所在的诉讼环节,实行全程跟踪监督。审查程序的启动分为受理申诉和申请、检察机关主动启动两种方式。在押犯罪嫌疑人可以根据本人所涉嫌的犯罪事实和情节,向公安机关办案部门或者检察院监所检察科干警提出;犯罪嫌疑人的辩护人、监护人、近亲属也可以提出申请。监所检察科人员应当自犯罪嫌疑人被拘留之日起,对在押犯罪嫌疑人全程跟踪监督。侦查监督科、公诉科所有案件承办人,都要对所承办案件的犯罪嫌疑人是否有羁押必要进行严格审查并提出意见和建议。审查的标准包括:1、拘留和逮捕阶段分值标准;2、涉案的犯罪行为可能对应的法定刑分值;3、逮捕必要性分值,包括七项内容,具体包括:(1)犯罪结果分值(2) 主观认定分值(3)犯罪主体认定分值(4)特殊主体分值(5)加重情节认定分值(6)其他有关社会危险性情节分值(7) 与刑事诉讼活动顺利进行相关的情节认定分值(8)明显无羁押必要的因素认定分值。监督程序:犯罪嫌疑人在被刑事拘留之日起即实行羁押必要性监督。监所检察人员每天两次对看守所收押、释放人员情况进行登记,对新收押人员填写《在押人员羁押必要性评估表》。根据评分标准计算出分值,结合具体案情提出是否具有羁押必要性的意见。认为无羁押必要的,经驻所检察室负责人审核后,报分管检察长审批。分管检察长批准后,向办案单位发出变更强制措施的检察建议书。检察建议书载明检察机关建议变更强制措施的事实与理由。
(二)新设社区矫正检察科
新刑诉法赋予检察机关对管制、缓刑、假释、暂予监外执行的犯罪嫌疑人实行社区矫正的权力。而这项权力和监所检察科有着密切的联系,同属于刑事执行的监督范围,因此应当设立社区矫正检察科,而这个科室属于监所检察科。社区矫正检察科的工作职能应当包括1、及时收集社区矫正对象的入矫、解矫法律文书;检察社区矫正方案,核对刑罚执行的类型、刑期、考验期是否规范、齐备;掌握社区矫正对象的基本情况;防止社区矫正对象脱管、漏管现象的发生。2、接待相关的法律咨询,接受举报、申诉,处理社区矫正对象的涉检、涉法事务,依法维护社区矫正对象的合法权益。3、负责社区矫正工作中涉及的职务犯罪案件的侦查工作。4、监督司法行政机关对社区矫正对象的行政和司法奖惩工作。5、其他依法应当开展的检察监督工作。
监所检察科工作职能的拓展以及新设立社区矫正检察科后,笔者认为应当对监所检察科的名称进行更正。目前新刑诉法赋予监所检察科的职能不仅限于监所内部,还包括监外执行,在地域范围上应当对监所这个范围予以拓展。监所内部和监所外部都属于刑事执行的范围,因此笔者认为改为刑事执行更为妥贴。此外称呼为刑事执行监督局还是刑事执行检察局,个人认为称呼为刑事执行检察局更好,监督的范围比较有限,而检察的范围比较广,监所的工作包括部分职务犯罪侦查工作,称为监督就不合适,因此称为刑事执行检察局最为合适。
在这方面的探讨上,费县人民检察院走在了前列,为监所检察工作的开展起到了带头作用。
四 费县人民检察院刑事执行检察局的开展情况
费县人民检察院根据山东省人民检察院、临沂市人民检察院《关于确定成立刑事执行检察局试点单位的通知》精神,在省、市检察院的具体指导帮助下,着眼试点先行、同步研究、创新发展的思路,积极进行成立刑事执行检察局的探索与研究。2012年6月22日费县机构编制委员会以费编发【2012】6号文件批复成立刑事执行检察局,尔后,在院党组的领导下,从办公场地、配套设施、人员配备、工作职责等逐一进行筹划,并于2012年底挂牌成立。
费县人民检察院刑事执行检察局编制为正科级单位,设局长、副局长各一名。下设看守所检察科(与驻所检察室一个机构,两块牌子,合署办公)、社区矫正检察科、综合科。费县人民检察院刑事执行检察局成立以来,对全部刑事执行活动进行检察监督,扩展死刑刑罚检察、居所监视检察、社区矫正检察等职能范围,全局工作做到了统放结合、互联互动、合力监督的实践效果,至今工作运行良好,社会反响强烈。刑事执行检察局成立后强化了捕后羁押必要性审查,充分尊重和保障人权。与费县公安局联合会签了《关于对羁押必要性加强法律监督的实施意见》,对捕后在押犯罪嫌疑人,按照同一标准进行评估考察,经评估认为可以变更羁押措施的在押人员,向办案机关发出变更羁押措施的检察建议,改变了刑事诉讼活动中“一捕到底”、“一押到底”的现状,减少了不当羁押,有效化解了社会矛盾。费县院和临沂市院共同申报承担的《羁押必要性审查试点工作实证考察》研究课题通过高检院审查。截止目前,费县院已对226名捕后在押人员进行羁押必要性审查。经评估,对58名在押人员向办案机关发出变更强制措施建议,真正贯彻了《刑讼法》指导思想,在押人员的个人尊严与权益等到充分保障。
强化羁押期限一卡通监督,真正杜绝超期羁押问题。“一卡通”机制运行以来,共发放2000余份电子信息卡,取得了良好的法律效果和社会效果。首先,有效遏制了超期羁押治理工作中“反弹”现象,在各诉讼环节全部实现了超期羁押、“隐性超期羁押”零发生。其次,有效促进了换押工作规范化,由于“一卡通”自动记录办案时间,超期羁押后系统自动锁死,对督促换押、明确换押责任起到显著作用,公安机关、检察机关和法院及时换押率均达到100%。最后,有效提升了办案效率,进一步增强了办案人员的责任感和紧迫感,个案平均诉讼期限大大缩短。
强化社区矫正检察创新机制,高效转化罪犯功能。费县院社区矫正检察科自成立来,大胆创新,独辟蹊径,整合社区力量、司法力量、公安力量,全面对罪犯进行帮教、帮扶、帮助,使走向新生活的“罪犯”感受“阳光”温暖,从心理深处认罪服法,悔过自新,增强了社会责任感和建设使命感。经与费县司法局沟通协调,于2013年1月底,对全县12个乡镇街道的226名社区矫正对象进行了普查,建立了监控平台。
  结语:监所检察体制机构改革问题是法律进程中的一个改革亮点,对于如何改革,如何更好的发挥监所检察工作的职能,需要我们每一个人建言献策,本文仅从一些方面进行了探讨,希望对监所检察体制机构改革起到作用。
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浅谈电子商务中消费者权益的法律保护


宋绍青
内容摘要:电子商务作为新生事物,在给人们带来快捷、方便、廉价等的同时,也产生了大量的法律问题,其中消费者权益受到严重侵害,如:网络广告主体不确定 、虚假广告责任承担、即时过程中的侵害及消费者网络隐私的保护等问题,成为制约电子商务发展的法律瓶颈,及时解决以上问题,不论是在立法,还是司法实践上都有重大意义。
关键词:B2C 网络广告 即时过程 网络隐私
绪 言

新世纪的曙光照出了一条光辉的道路,人们坐在信息时代打造的“飞船”里,遨游于网络虚拟的空间。互联网的出现给传统的商业方式带来了深刻的变革,电子商务应运而生,成为了时代的宠儿。电子商务是指利用互联网络进行交易的方式。[1](P11) 这个互联网络是指Internet网和企业间的局域网。根据交易主体的不同,电子商务可分为B2B(Bussinss to Bussinss)、B2C(Bussinss to Costumer)、C2C(Costumer to Costumer)三种方式,因为本文
是分析消费者权益保护问题,所以只涉及B2C或C2C,最主要是B2C交易模式下,如何保护消费者权益免受侵害。B2C是指商家与消费者通过internet网进行交易的方式。建立在互联网络上的虚拟环境中的商务活动,当事人进行交易,不需直接见面,其真实意思表示,都将通过电子信号或数字符号来表示;交易标的也不在以具体的形式出现在当事人的面前,往往表现为在对其外部特征经数字化处理以后再通过网络节点终端的显示装置以影像的形式出现在交易对象面前;[2 ](P13)整个商业行为几乎都是通过数字符号来完成,这就要求电子商务活动必须建立在高度的诚信基础之上。在实践生活中,电子商家弄虚作假,欺骗消费着的现象时有发生,有鉴于此,建立和维护能够满足电子商务运行和发展需要的网上商业秩序,以保护消费着权益免造非法侵害,但对因特网过早进行规范会冒着烟的风险,即歪曲市场已修正它们,然而却取得微不足道到的补偿新的效率和公平。[3](P724) 所以,我们在制定法律政策的同时,既不要忘记法律的公平、正义性,又要保持适应商业实践和技术快速发展的灵活。
根据我国目前的实际情况,在网络广告、即时交易过程、网络隐私等中,消费者权益受到侵害的现象最为严重,如果这些问题解决不好,将会使消费者望“网”止步,从而阻碍电子商务发展。现笔者试对以上问题进行分析,以期取得解决之道。
一、网络广告的基本问题
网络是新兴媒体,具有独特的互动性、反应快、使用便利、成本低廉等特点。[4](P227) 越来越多的商家看重这一资源,投入大量的金钱在互联网上为其产品作宣传。当即消费者进入某网站主页,就会闪出一个或多个视框,其内容大多是某种商品的宣传资料。互联网上为商品做宣传的形式多种多样,如:页眉,大多在网页最上面或最下面有一英寸大小的横幅,这是最常见的形式;又如:关键字或按钮,通常会放在相关产品内容旁边,当您选择点击这些按钮时,您就会被带到该产品的主页里。[5](P228)
网络上的商品宣传能称作广告吗?目前,在我国不论是从立法上,还是理论界,都尚无定论。传统的广告都是通过一定媒介形式传播的,《广告法》也只规定了电视台、广播电台、报刊三种媒介。因此,关键是要看互联网能否称作媒介。《现代汉语词典》中规定“媒介,是指使(人或事物)双方发生关系的人或事物。”笔者认为,互联网以其强大的视觉、听觉功能将身处各方的人们紧紧吸引住,使他们之间产生各种社会关系,其中就包括买卖关
系,人们通常把互联网称为“第一媒介”。同时,网络商品宣传与传统广告在主体、客体和
功能上相比,都是商人向消费者介绍自己的产品或服务,以期望双方达成合同。所以,可以把网络上的商品宣传当作广告的一种形式,称作网络广告,即指在互联网上发布的以数字代码为载体的,是商人直接或间接介绍自己商品或服务的经营性宣传形式。
如果不把网络广告当作广告,而排除在《广告法》调整范围之外,那么其将处于无人监管境地,没有法律调整的经济行为,必将会在当事人利益的驱使下,走上“邪恶”的道路。当出现一新生事物的时候,法律不但不应该抛弃它,而且要敞开胸怀拥抱它,虽然它会在许多方面与传统法律产生诸多矛盾,然而在人们的不断修改,完善下,法律必将能适应这一新生事物。
㈠问题的提出
目前,我国有《广告法》、《广告管理条例》等法律及相关司法解释来调整广告行为。由于网络广告自身特点,与以上法律法规产生了诸多矛盾:
1.网络广告主体外延扩大。《广告法》规定了三种广告主体:广告主、广告经营者和广告发布者。其中,广告主和广告经营者外延一致,即法人、其他经济组织或者个人,而广告发布者不能是个人。这是由于传统广告发布者,多为各类媒体,如电影、电视、广播、报刊、个人是没有资本和能力经营这些媒体,同时媒体在中国是由国家垄断的,不会让个人经营。但是在互联网中,个人网页刊登广告的比比皆是,个人作为网络广告发布者已成为事实。那么个人发布的网络广告受《广告法》调整吗?
2.ISP的法律责任不明确。ISP是Internet Sewice Provide 的简称,即提供网络上相关应用服务,如连线服务(Access Service )、域名(Domain Name)、主页(Home Page )、广告服务、网络信息服务等[6 ](P57) 的法人或其他组织,统称网络服务商。
根据《广告法》第26条第2款:“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记”。这也就是说网络服务商从事广告业务,是不需要到工商行政管理机关办理登记的。从而在实践中,造成工商行政机关无法对网络服务商发布广告进行有效监督,更何谈还有无数的个人网络广告发布者。因此也不能通过登记方式,来赋予其一定的法律义务。如果其网站上出现虚假广告,那么责任应由谁承担。
3.网络广告主体身份混淆。《广告法》对传统广告的广告主、广告经营者、广告发布者的从业资格与经营范围都有明确的规定,实行一定的监管措施。[7](P76)而网络广告主或广告发布或兼广告经营者,或三者集于一身,如商人首先做为广告主或委托其他广告经营者制作广告,又可自己制作网络广告,成为网络广告经营者,然后,又可将广告发布在自己的商网站上,成为网络广告的发布者。这种身份的混淆打乱了广告市场的秩序,否定了《广告法》对广告的监督管理,为虚假广告的产生留下可乘之机:1)事前救济破坏殆尽,《广告法》消费者设计了多把“防护锁”,首先是广告经营者对广告进行一遍审查,然后是广告发布者进行一遍审查,最后,对于特殊商品如药品、医疗器械等又必须由有关行政主管部门审查,这三个环节是紧密相联的,从而在最大程度上预先扼杀了虚假广告产生的途径。而网络广告主集三者于一身,自我审查,自我发布,监督机制丧失殆尽;2)事后救济难以实现,根据《广告法》第38条规定,消费者可以向发布虚假广告的广告主和主观存在过错的广告经营者、发布者①追求赔偿责任,在最大限度上弥补消费者损失。然而网络广告使得三人分担责任机制失灵,消费者只能向广告主追偿。
㈡问题的分析及解决
1、个人广告发布者的出现,可以说是由于互联网带来的必然结果。现在大多数ISP提供个人主页注册,并且刚开始的时候,多是免费注册,现在虽有许多ISP开始收费,但也只是每月百十来元,这样个人很容易获得一个发布广告的平台——个人主页。
根据现行《广告法》而言,个人发布的广告显然不在其规范之内。在实践中,因缺乏法律监督,产生了许多个人发布广告的侵权案件,特别是虚假广告给消费者的权益带来了巨大损害。例如:河南某地信息港网站内有两 个高中生建立的个人主页,因为其网页做得比较得好,吸引了非常高的点击率,并且被一些外国公司看中,委托其发布广告。在这种情况下,如果因虚假广告产生了纠纷,消费者就无法依《广告法》第38条规定向主观上存在过错的广告发布者或以不能提供广告主真实情况为由,追究其赔偿责任。而只能向广告主追偿,但一是广告主在国外,诉讼成本过高,二是如果个人 广告发布者不能提供广告主真实情况,那么消费者更是无从追偿。
根据以上所述,为了保护广大消费者的利益,笔者认为有必要将个人纳入广告发布者的外延之内,对其按照《广告法》实行一定监督措施,但依法广告发布者是要对广告进行形式审查的,否则将追究其法律责任。由于个人广告发布者资本有限,能力过小,一旦发生纠纷,消费者很难弥补其损失。所以,宜由网络服务商负责替个人广告发布者审查广告,理由如下:1)ISP为其提供了平台,并从中获得好处,所以ISP当然有义务防止他人利用自己提供的平台发布虚假广告,但为了防止增加ISP 的负担,可以允许其收取一定的费用,以刺激其主动、积极审查广告;2)ISP 更有实力提供专业人员对广告进行审查;3)相对于个人来说,ISP更有能力承担赔偿责任,从而保护消费者权益。
2.网络服务商与传统媒体广告商经营广告业务,在功能上是相同的,都是收取一定的费用,替商人发布广告,所以,没有理由将ISP 排除在广告发布者之外,不受工商行政机关的监督,这时,ISP与传统广告发布者在《广告法》中的地位是同等的,其权利义务也是一致的,对于广告都应负形式审查义务,所以,也只有将其纳入《广告法》,才能赋予其相应的义务,从而免除自己因虚假广告而产生的责任,当然如果ISP违反《广告法》第38条,仍应承担法律责任。
3、首先让我们看一看网络广告主体身份混淆的成因:1)传统媒体行业为国家垄断行业,私人或企业是没有 资格经营的。而对于新兴媒体互联网,是面向所有人开放的,国家对其限制不是太多,任何企业只要具备合法手续,都可申请域名,建立自己的网站,发布广告;2)最主要原因是,企业通过自己的网站发布广告大大节省了广告费用,降低了成本; 3)互联网的广泛性、互动性更能吸引消费者的注意力。
笔者认为,应尽快立法,结束企业在自家网站发布广告无人监管境地,但不宜否定企业这一自主行为,因为:1)“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”是一个古老的法谚,民商法是任意法,凡是法律没有禁止的,企业都有资格去做,这也是法律赋予企业的权利,是企业在实践中,对经营权的扩展;2)它使 得企业不但节省了成本,而且扩大了自身的知名度,促进了企业的发展,这是法律应该考虑的经济因素。
所以,要在肯定的同时,加强对其监管:⑴建议由法律规定企业在自己网站上发布的广告,必须交由广告经营者制作,接受其监督;⑵工商行政机关加林监管力度,实行不定期抽查制度,一旦发现有不符合《广告法》规定的广告,先予以责令改正,严重者依法查处;同时,实行举报有奖制,凡是有人向工商行政机关举报企业自主发布虚假广告的,一经查实,可从对违法企业的罚金中抽出一部份,奖励举报人。
以上笔者只是就网络广告与消费者权益保护比较重要的几个问题进行分析,在现实中,还存在网络广告是要约邀请还是要约、电子邮件广告 对消费者的骚扰等问题,都需广大法律工作者努力解决。
二.即时过程的法律问题
所谓的即时过程,是指互联网是以数据的 形式传 播文件的,所以具有非常快的传播速度,任何操做,只需一按键,在几秒之内即可以完成。如电子合同是商人事先设定好的程序,当消费者将商品防入“购物车”后,一经点击“确定”按钮之后,合同即告成立。由于过程的即时性,消费者没有时间撤回自己的意思表示,剥夺了《合同法》赋予消费者在合同成立之前收回自己意思表示的权利。这样对商人是极为有利的,他既可以接受该意思表示,也可以不接受,而消费者却必许受自己的意思表示约束。为了维护消费者益,体现法律的公平性,有必要赋予消费者一定的撤消权,但也要予以限制,否则将会伤害商家利益。
1.对于传统实物网上交易,消费者一经按键确认,其剩下的义务就是交钱付款了。在这种情况下,应赋予消费者在收到货物后合理期限内,享有无条件撤消权,理由:1)传统购物方式下,消费者不但可以通过商家介绍来了解商品,而且亲自试用,这时消费者是经过深思熟虑之后,才决定购买商品,而网上购物,消费者对商品的了解,只能来自网络广告,是一种抽象的,非直观的方式。消费者与商家对产品拥有的信息量是不平衡的,这种不平衡造成了实际上的不公,这时法律的天平就应该向消费者一方稍稍倾斜,以达到总体上平衡。待消费者收到货物后,对商品了一个比较了解程度,在决定是否撤消合同;2)网络广告的强大的视觉效果和互动性,对消费者的影响超过了传统广告,在事实上,不管商家是否出于有心,往往会达到一种夸大商品性能的效果,错误诱导②消费者。因此,当消费者收到物品后,往往会超出其意料,达不到其理想状态。从法律角度讲,这种使消费者处于不利民地位状况,是商家积极作为造成的,所以,商家有义务承受消费者撤消合同所带来的不利后果,3)交易合同是先拟定好表示内容的表意人在其电脑系统中置 入一套需要相对人表示的意思,并给相对人预告设置好两种选择的可能性——要么全盘接受,要么全盘拒绝,相对人丧失磋商的机会。[8](P26) 剥夺了消费者自由意思的表示可能会使其处于不利地位。所以,要加重保护消费者的权益。4)立法趋势,许多国家的消法都规定消费者购买货物后在一个合理期限内无条件退货,并且世界知明网站也主动承诺可以无条件退货,这是商家完善售后服务的措施。
但是,对于消费者自己单独订做的商品,是不能享受无条件撤消权,因为:1)该商品是在消费者主动参与中完成的,不存在上述知情权受侵害的情况,2)该商品是满足消费者个性需要设计的,对他人不适用,退回的商品,商家无法转手他人责任太大。
第二,软件和信息服务,一经消费者将自己的信用卡号或密码输入商家事先制定好的文框内,即可立马下载软件或浏览信息。由于文件的可复制性,很难保证消费者撤销合同后不留下复制件。法律的正义性,要求不能偏坦任何一方,因此,消费者若要行使撤销权,必须证明该软件或信息服务明显与广告不符。只有这样,才能防止商家弄虚作假 ,又可避免消费者滥用权利。
撤消权是一项自我救济权利,是消费者维护权利的利器。但权利和义务是对等的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利,只有当消费者履行了自己的诚实信用义务,权利受侵害时 ,才可拾起这项权利。

三、消费者网络隐私权

1890年英国两位律师路易斯和撒莫尔在佛大学校刊《法学评论》〉发表了《隐私权》,文中首次提出了隐私权这个概念:“保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原 则,是为隐私权。”时至今日,很多国家都对隐私权加以法律保护,在我国隐私权的保护尚停留在初级阶段,主要限于住宅隐私权和通讯隐私权的保护,不包括网络隐私权的内容,且缺乏特别的实施细则。
㈠网络隐私权的概念及客体
网络隐私权是指在互联网中,任何人对自己的个人数据依法享有不受他人侵犯,使用、支配的权利。个人数据是由有关一个活着的人的信息组成的数据,对这个人,可以通过该信息(或者通过数据用户拥有该信息的其他信息)识别出来,该信息包括对对有关该个人的评价,但不包括对个人数据表示的意图。①当个人数据是在网上传递的,则属于网上隐私权调整的范围。可分为:1)身体秘密,如身体隐秘部位、身高、缺陷等;2)私人空间,如个人主页、e-mail地址等;3)个人事实,置消费者申请邮箱、注册会员等时,填写的性格、爱好、学历、社会关系、婚姻状况、家庭住址等;4)私人生活,指与社会公共生活无关的个人生活,访问的网站、次数、查询的内容等;总之关于网上一个确定的或可以确定的自然人的任何信息,都应成为网络隐私保护的对象。
  但并非所有个人数据都能成为网络隐私,必须具有一定特性:1)可识别性,即一切足以区分或确定主体身份的数据,在以往通常是通过名称、身份证号等简单数据识别主体,现在,随着科技的发展,人们将DNA密码、视网膜、指纹或声音等数据组成复杂在数据来确定当事人的身份,以保护网上行为的安全性;2)秘密性,即全力人信息不为公众所知。在互联网中,消费者处于一定目的向特定人公开自己的部份数据,但这并不意味着这些特定人嫩公开消费者的数据,所以消费者的信息人处于不公开状态;3)保密性,指数据主体采取了不必要的保密措施,包括积极作为或不作为,前者如安装防盗软件,后者如不在公共领域像BBS公开自己的数据,4)精神利益性,即个人数据是主体独立的精神性要素,一旦处于公开状态或被他人窥视利用,则会给主体带来精神上的不利性;5)网络性,即所有的数据都是寨网络环境中运行的;总之,以上特性缺一不可,他们互相结合方能成为网络隐私。
互联网是一个“开放性”的世界,任何人都可以在上面获取无限的资料、信息。由于立法的滞后性,加上黑客的出现,网上秩序比较混乱,侵权事件是有发生,“网上无法律“一度成为网民的口号。出于商业利益、报复等原因消费者的个人数据,往往会成为侵害的对象。在我国隐私立法尚不完善,更没有涉及网络隐私,因此,如何保护消费者的网络隐私权,是我国电子商务立法亟待解决的问题。事实上,对于网络隐私的保护关注,也并不完全是出于注重个人基本人权,而很大程度上是出于消费者的关注以及对于网络的缺乏信心本身会影响电子商务的市场扩张。[9](P43)
(二)网络隐私保护的受规制主体的义务
网络隐私保护的受规制主体为网上追踪个人信息,并对之家以不同形式利用或对外披露的网上服务商ISP,如搜狐、新郎等门户网站。从法律关系角度来看,网络服务商作为消费者个人数据收集、使用和保存者,有义务保护消费者的数据安全不被泄漏或利用。就如旅店有义务保证入住客人人身和财产的义务,一旦客人财产丢失或人身受到伤害,其应承担赔偿责任。但是,由于技术上或道德上原因,网络服务商难以防范不断升级的黑客技术。在这种情况下,ISP能否承担责任,归责原则是什么,应承担什么样的义务,应从多角度考虑。
   笔者认为,如果让ISP应承担因第三人侵权的连带责任,则会造成极大不公平:1)超过了其实际能力范围,从技术角度考虑,ISP 不可能完全防止黑客破译程序,所谓道高一尺,魔高一丈“也就是这个道理;2)形成ISP与消费者之间的不对价,即消费者所付的费用与ISP投入的成本不成比例;根据英美法系合同理论,其月成立必须时间在对价的基础上。而在电子商务中,消费者付钱,ISP提供自己的产品,这之间是一个对价,而现在要ISP承担绝对防止他人侵犯消费者隐私的合同义务,却不能得到相应的对价;3)ISP承担连带着人,不但不能有效防止第三清侵权行为,而且会造成ISP将增加的高成本(为提升方黑技术投资)而专家个消费者,从而最总损害的仍是广大消费者的利益。
根据商法之诚实信用原则,对当事人通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律漏洞来获取显失公平的利益,受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整,使其免受不必

第7/2006号行政法规:核准清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施

澳门


澳 门 特 别 行 政 区

第7/2006号行政法规

清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施


行政长官根据《澳门特别行政区基本法》第五十条(五)项,以及第2/2006号法律第八条第一款及第3/2006号法律第十一条的规定,经征询行政会的意见,制定本行政法规。
第一章
一般规定
第一条
标的
本行政法规订定旨在预防他人实施清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的义务的前提条件和内容,以及订定关于该等义务履行情况的监察制度,并订定不履行该等义务的处罚制度。
第二条
监察当局
一、本行政法规所定义务的履行情况,由下列当局负责监察:
(一) 澳门金融管理局、博彩监察协调局及澳门贸易投资促进局,其监察对象为受其监管的实体;
(二) 财政局,其监察对象为核数师、会计师及税务顾问;
(三) 澳门律师公会,其监察对象为律师;
(四) 法律代办纪律权限独立委员会,其监察对象为法律代办;
(五) 法务局,其监察对象为公证员及登记局局长;
(六) 经济局,其监察对象为其余实体。
二、由监察当局作出指引,以落实第三条第一款及第七条所指的前提条件和订定履行以下数条所定义务时须遵行的程序,并将该等指引以下列任一方式通知有关实体:
(一) 通知信、挂号信或签收册;
(二) 公布于《澳门特别行政区公报》的通告或规范性文件。
三、如监察当局在行使其监察职权时得悉某事实,而该事实使人怀疑有人实施清洗黑钱或资助恐怖主义犯罪,则须将该事实通知检察院。
第二章
义务
第三条
识别合同订立人、客户及
幸运博彩者身份的义务
一、在出现下列任一情况时,有关实体应要求合同订立人、客户或幸运博彩者提供身份证明文件:
(一) 在有关活动中有迹象显示有人实施清洗黑钱或资助恐怖主义犯罪,尤其经分析合同订立人、客户或幸运博彩者的做法后考虑到该等活动的性质、复杂性、所涉金额、次数或当中所出现的不寻常情况;
(二) 所进行的一次活动或多次活动合计涉及金额超出按上条第二款的规定所订出的金额。
二、有关实体亦应识别合同订立人、客户及幸运博彩者的代理人的身份。
三、如有关实体知悉或有理由怀疑合同订立人、客户或幸运博彩者并非为其本人行事,则为履行识别身份的义务,须从该等人处取得关于其代为行事的人的身份资料。
第四条
识别所进行的活动的义务
出现上条所指的情况时,有关实体应记录所进行的活动的数据,尤其是关于该活动的性质、标的、金额及所使用的支付方法的数据。
第五条
拒绝进行有关活动的义务
有关实体如未能获得为履行第三条及第四条所定义务属必需的数据,应拒绝进行任何活动。
第六条
保存证明文件的义务
一、有关实体应保存第三条及第四条所指识别数据的证明文件,为期五年。
二、上款所指的文件可由微缩底片替代或转载至数码载体内;《商法典》第四十七条、第四十八条及第四十九条第二款的规定经作出适当配合后,适用于此情况。
第七条
通知所进行的活动的义务
如在有关活动中有迹象显示有人实施清洗黑钱或资助恐怖主义犯罪,尤其经分析合同订立人、客户或幸运博彩者的做法后考虑到该等活动的性质、复杂性、所涉金额、次数或当中所出现的不寻常情况,有关实体应在该活动进行后两个工作日内将该活动通知第2/2006号法律第八条第二款所规定的实体。
第八条
合作义务
有关实体应向具预防和遏止清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪职权的当局提供其要求的一切协助,尤其是提供其要求的所有数据及文件。
第三章
处罚制度
第九条
行政违法行为
一、不履行本行政法规第三条至第八条及第2/2006号法律第七条第四款所定的义务,构成行政违法行为;对违反该等义务的自然人科$10,000.00(澳门币壹万元)至$500,000.00(澳门币伍拾万元)的罚款,而对法人则科$100,000.00(澳门币拾万元)至 $5,000,000.00(澳门币伍佰万元)的罚款。
二、对过失者,予以处罚。
三、如违法者因作出有关违法行为而获得的经济利益高于第一款所订定的最高罚款额的一半,则最高罚款额提高至该利益的两倍。
第十条
程序
一、 第二条第一款所指的当局在其监察工作范畴内,具有就行政违法行为提起程序及组成卷宗的职权。
二、 行政长官具有对有关程序作出决定的权限,而在作出决定前先听取组成卷宗的当局的建议;该权限可授予他人。
三、 违法者即使已被科处处罚及已缴纳罚款,仍须履行尚能履行的有关义务。
第十一条
补充法律
属本行政法规未有特别规定的情况,补充适用十月四日第52/99/M号法令核准的《行政上之违法行为之一般制度及程序》的规定。
第四章
最后及过渡规定
第十二条
过渡规定
在将第2/2006号法律第八条第二款所指的职权赋予有关实体前,本行政法规第七条所规定的通知须向司法警察局作出。
第十三条
生效
本行政法规于公布后满一百八十日生效

二零零六年四月七日制定。

命令公布。

行政长官 何厚铧