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论物权法定主义及物权自治趋势/滕之杰

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 13:37:36  浏览:8784   来源:法律资料网
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论物权法定主义及物权自治趋势

滕之杰


“物权法定”原则是物权法的一条基本原则,在物权法诸多的原则中,它最具特色,并被认为是“物权法构造的重要支柱之一” ⑴物权法定原则的产生有其极其深刻的社会经济动因和理论根据,它对物权种类和内容进行限制,稳定了社会经济关系,减少了交易成本,保障了交易安全。但是随着社会的不断发展和交易活动的日益频繁,纯粹的物权法定主义也暴露出越来越多的弊端,其僵化性甚至可能损害社会经济发展的活力,相应的,各国物权立法和司法实践中出现了“物权自治”的趋势。

一.物权法定主义的含义及其历史
物权法定主义的一般含义,是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定,不得创设法律规定之外的物权。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一,它与物权,物权行为,公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。日本和我国台湾地区对此均有明文规定,如:《日本民法典》第175条规定;“除本法和其他法律规定外不得创设物权。”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定,但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看,一般认为物权法定的内容主要有两项:⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。学说上称为“类型强制”。⑵不得创设与物权法内容相异的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致,如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制,而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外,还包括物权设立和转移形成的限制。至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解,则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。⑵
物权法定的思想,据学者们的考察,在古代罗马法上便已存在。在罗马法大全中,仅有所有权、地上权、永佃权、役权、质权等权利被认定为具有物权性质。作为一项法律原则,物权法定主义最早是由德国学者提出来的。近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则,然而,即使在德国,物权法定主义也不是从来就有的,而是经历了一个学说与立法的发展过程。
物权法定主义出现以前,曾出现过放任主义的物权立法。⑶1794年的《普鲁士普通邦法》规定:对于请求物之交付的权利,因占有其物或登记其权利,变为物之上[直接支配]之权利,有对世的效力。如对于不动产租赁,当事人可本于自有意思加以登记,使之变为物权。⑷这一立法例源自于对日耳曼人习惯法中占有体系(Gewere)的继受。在日耳曼习惯法中,占有(Gewere)的权利即物权,故Gewere的取得可以对应任何权利,而不动产依据伴随的登记要件即可成为物权,故不发生对物权种类的限制⑸。不过,这种物权放任主义的做法在德国民法典的起草中被放弃。德国研究中世纪后产生的罗马普通法的学者主张将物权和债权严格区分。因而在1900年《德国民法典》中虽未明文规定物权法定主义原则,但依德国学者的解释(主要是德国利益法学派创始人Heck),《德国民法典》没有继受1794年的普鲁士民法典所代表的日耳曼法的原则,而采用罗马法上限制物权种类和内容的思想,是以“非常形而上学的教条的演绎”为基础,亦即其立法根据是通过对物权和债权的区分“演绎”而成。《德国民法典立法草案理由书》与Code Civil,常将债权法之规定与物权法规定相混……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质的洞察,同时也回威胁法律之正确适用。” ⑹物权与债权是严格区分的,《德国民法典》因而对两者分别加以规定,采纳了物权行为的理论。德国民法并未明文规定物权法定制度,但物权法定作为学理上通说早已存在。它作为物权法的一项基本原则已为司法实践所普遍接受,并被认为是德国民法物权编的当然内容。日本、奥地利(民法典第308条) 、荷兰(民法典第584条) 、 韩国(民法典第185条)等国以及我国台湾地区民法典分别在立法上真正明文规定了物权法定原则。
二.物权法定主义的依据及其合理性
物权法定主义从确立到现在,各国学者对其必要性和根据纷纷作了各自的论述,有国内学者将其归纳为七个方面的理由,包括:物权的绝对性(物权为绝对权,效力及于一切人,如允许以契约或习惯自由创设,将有害债权) ⑵物权的直接支配性(物权为支配权,如其种类得任由当事人之意思自由创设,则所谓直接支配物之权利,将成为有名无实)⑶物之经济效用的发挥(物权与一国经济体制唇齿相依,与社会生活联系紧密,如物权得以任意创设,对所有权设置种种限制或负担,则势必影响物之利用)⑷保障完全的契约自由(如果不采用物权法定原则,为防止在一物上任意创设不相容的数个物权,就不能对个别的契约从外部加以控制即限制契约的内容,这样就会使契约自由遭致否定)⑸权利公示的需要(为保全通过交易而取得的权利尤其是物权,当事人在与第三人的关系上有必要将其取得的权利加以公示。如果物权的类型不定,内容不定,则物权之公示难以进行)⑹交易安全与便捷的需要(只有将物权的种类和内容法定化,一般人才能对财产的归属一目了然,财产秩序才能透明,交易才能安全和便捷)⑺整理旧物权适应社会的需要。⑺
以上七项理由概括了日本及我国台湾地区学者有关物权法定原则立法理由的主要阐述,可见主要集中在以下三个方面:第一,物权法定使物权归属关系明确化,使当事人无法在物上任意设立各种权利,简明了法律关系,使市场参加者能够做出预见,维护法律的稳定性。第二,财产的归属关系及具体的权利内容的明确性,大大降低了交易中信息收集和传递费用。物权法定限制了其他物权的产生,确立了一个简单而又明确的所有权规则,物权法定与公示制度相结合,使交易者免去对交易后果的担忧:只要合乎法律规则,就可得到无瑕疵的权利,这一切有助于交易的达成。第三,从物权效力的强大和公示制度的简便化出发,学者们认为物权不予法定,则会损害第三人的利益,造成财产上权利的混乱。
物权法定原则具有理论上的合法性,物权与债权相互区分与独立的民法典体例是物权法定主义合理性的依存所在。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则,支持了物权与债权严格区分的理论,使物权与债权成为对财产权的一种基本的划分方法,并奠定了五编制的民法立法体系的基础。物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性,它以严格规则的立法主义为基础⑻,运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法,在立法体例上则追求法典化的立法模式,这一切都与形式主义法学观念相关。
三.物权法定原则的局限及物权自治趋势
物权法定主义虽然维护了法律的稳定性,减少了交易费用并保障了交易安全,但是随着社会情势的变化,物权法定主义的保守性及僵化性也日益明显地显露出来了。
物权法定原则使物权法作为以法律形式固定下来的财产规范具有“制度刚性”。而这种“制度刚性”的一个典型,是物权法具有强行法的性质。随着社会经济的发展和物的利用方式的更新,物权法中规定的物权类型及内容无法完全满足现实的需要。通过法律限定物权的种类与内容的做法,在法律观念上表现为对人的完全理性的认同,认为人有足够的能力认识世界,对社会的发展变化认识不足,表现为一种静止与僵化的发展观。法律总是滞后与社会生活的需要,法律的稳定性越强,滞后性就越突出。当社会的发展使物权法定制度不能适应社会需要时,物权法定的效用主要体现在的负面影响上,其原先所具有的整理物权的功能转化为刻板的教条从而压抑了社会的活力,而且经济发展越迅速,这种抑制作用越明显。物权法定主义的僵化主要体现在:其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性,抑制了新型权利的出现,压抑了民间社会对权利的创新功能。正如我国台湾地区学者郑玉波指出“物权法定主义过于僵化,难以适应现实社会经济的发展,倘于习惯能有适宜的公示方法的新物权的生成,自不妨予以承认。” ⑼正因为如此,德国法律与司法事务上逐渐承认期待权和所有权担保这两种新型的物权形式,而日本的司法事务也承认了习惯法所通行的水利权(流水利用权、水塘利用权)、温泉利用权和日照权等。
针对物权法定的上述弊端,学界加以检讨,并提出了种种理论:
1)物权法定无视说。此为日本学者我妻荣所倡,认为应无视物权法定的规定,而承认习惯物权的效力。 ⑽
2)习惯物权有限承认说。认为如果社会习惯上产生的物权不妨碍物权体系的建立,例如不违反近代所有权的基本观念,且非属物权法定所排除的封建物权,又不妨碍公示时,就可突破物权法定的限制,而直接承认该习惯的物权。⑾
3)物权法定缓和说。该说认为新产生的权利不违反物权法的立法宗旨,又有一定的公示方法,可以使用物权法定内容从宽解释的方法,解释为非新种类的物权。
4)新型权利即使承认说。德国学者莱泽尔教授认为,民法之所以采取物权法定主义,其目的非在僵化物权,而只在以类型的强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系,借以维持物权关系的明确与安定,但并不排除于必要时,得以补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,因法律必须与时俱进,始能适应社会发展的需要。⑿
从上述中可以看出,现行各国学界和司法事务中都普遍产生了所谓的“物权自治”的趋势,但笔者认为物权法定主义是在总结了一定社会在一定历史时期物的主要利用方式的基础上提炼出来的,它涵盖了大部分的物权形态,即使在出现了部分新型物权的情况下,仍有很强的适用性。而物权关系本身也具有很强的传统继承性,更需要较强的稳定性,这符合物权法定的内在逻辑。就物权制度所必需的持久性与稳定性而言,“物权自治”只是对“物权法定”的调整与反动,而非主流的发展趋势。其中应强调的是,物权法定主义的缺陷并不在于它对处分自由构成的限制,而在于使得许多交易必须消耗较多的社会资源,这是没有必要的。因此我们需要坚持物权法定主义,但是必须针对其弊端采用灵活的对策,通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义,提高制度的“弹性”,而不是就此放弃物权法定主义。这一结论与物权法定缓和说是比较一致的。该说认为新生的、已为社会接纳的物权形态,如不违反物权法定主义的立法精神,且又有一定的公示方法时,可以从宽解释物权法定主义的内容,将其视为新种类的物权。
物权法应为现实经济生活的反映,它的使命就在于确立一种财产的秩序,以定纷止争,发挥物的效用,在这一宗旨下,若不分具体情况,对现实中出现或客观存在的物权样态不予承认,则从根本上违反物权法的宗旨,在实践中也是非常有害的。而我国现行物权法正处于重整阶段,我们必须将物权法定仍然作为物权法的基本原则,以法律形式确立我国物权的基本类型和体系,以建立财产流转的统一规则和安全体系。但在适用时,凡对涉及第三人利益或流通转让性物权之取得、设定应严格执行,而对于仅在双方之间生效的物权,只以违反强制性的规定和法律基本原则为限。在一定条件下,私法自治原则可以限定和修正物权法定原则,尤其是物权内容的扩张和减缩。⒀在实践中通过积极运用各种手段,尤其是通过司法判例的形式对现存的物权种类和内容进行与时俱进的确认和保护,才能体现出法律的先进性,这也是我国物权法应坚持的方向。


注释
1)谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社,1997
2)我妻荣:《日本物权法》,台湾五南星图书出版公司,1997
3)史尚宽:《物权法论》,1999
4)郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局,1977
5)史尚宽:《物权法论》,1999
6)郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局,1997
7)段匡:“德国、法国及日本法中物权法定主义”,载梁慧星主编:
8)《民商法论丛》第七卷,法律出版社,1997
9)刘得宽:“对物权行为的独立性与无因性之探讨”,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(上),台湾五南星图书出版公司,1984
10)陈华彬:《物权法原理》,国家行政出版社,1998
11)王轶:“所有权保留制度研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第六卷,法律出版社,1997
12)郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局,1997
13)梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997
14)王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社,1997
15)高富平:《物权法原理》(中),中国法制出版社







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关于严禁非法使用兽药的通知(修正)

农业部


关于严禁非法使用兽药的通知(修正)
农业部


(一九九七年三月二十五日农业部发布,根据一九九七年十二月二十五日农业部令第39号修订)


各省、自治区、直辖市畜牧厅(局):
根据《兽药管理条例》的规定,凡用于防治动物疫病,促进动物生长的兽药(含饲料药物添加剂)品种,必须经农业部批准。未经批准不得生产、使用。对非法生产、经营、使用者,各级农牧行政管理机关应根据兽药管理法规予以查处。
据了解,近期国外某些饲料厂或畜牧场主非法将平喘药SALBUTAMOL(又名羟甲叔丁肾上腺素)加入猪饲料中使用,以促进动物生长,此做法危害极大,已引起国外有关当局的高度重视并严加制止。另据了解,国内某些刊物也有将未经农业部批准的诸如影响生殖的激素(如性
激素、促性腺激素及同化激素等)、具有雌激素样作用的物质(如玉米赤霉醇等)、催眠镇静药(如安定、安眠酮等)、肾上腺素能药(如异丙肾上腺素、多巴胺及β肾上腺素激动剂等)等药物或物质作为动物促生长剂使用的宣传报道,其中个别品种尚有非法生产和使用的情况。上述药品
或物质均未经农业部批准作为动物促生长剂使用,滥用的后果将影响畜牧业的安全生产,并造成畜产品中兽药或有害物质的残留超标,严重影响人畜健康。
为加强兽药管理,请你厅(局)接到本通知后,要对本地畜牧生产用药情况和兽药、饲料生产经营企业及科研院校进行检查,严禁制售未经农业部批准的兽药(含饲料药物添加剂)及动物促生长剂,严禁在饲料及饲料产品中添加未经农业部批准用于饲料添加使用的兽药品种,严禁非法
使用兽药。违者将根据《兽药管理条例》的有关规定予以查处。同时对非法使用的饲料生产单位、畜牧生产单位进行公开曝光,并要求各地将有关情况及时上报我部。



1997年3月25日

建设部、国家工商行政管理局关于印发《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》的通知

建设部 国家工商局


建设部、国家工商行政管理局关于印发《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》的通知

1991年7月13日,建设部、国家工商局

各省、自治区、直辖市建委(建设厅),有关计委,工商行政管理局,国务院各有关部门:
为了加强对工程勘察设计单位的登记管理,维护其合法权益,建设部、国家工商行政管理局根据有关规定,制定了《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

工程勘察设计单位登记管理暂行办法
第一条 为了加强对工程勘察设计单位的登记管理,维护工程勘察设计单位的合法权益,根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》(以下简称《条例》)及其施行细则和国家其他有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称“工程勘察设计单位”,是指依照国家规定经批准设立,持有国家规定部门颁发的工程勘察、设计资格证书,从事工程勘察设计活动的单位。
第三条 工程勘察设计单位经工商行政管理机关核准登记,领取《企业法人营业执照》后,方可开展经营活动。
未经工商行政管理机关登记注册的工程勘察设计单位不得开展经营活动。
第四条 工程勘察设计单位申请企业法人登记,应具备下列条件:
(一)经国家规定的机构、编制审批部门批准成立,并持有相应的文件;
(二)持有国家规定发证机关发给的《工程勘察证书》、《工程设计证书》和《工程勘察收费资格证书》或《工程设计收费资格证书》;
(三)有国家授予经营管理的财产或自有财产,并能够以其财产独立承担民事责任;
(四)有健全的财会制度,能够实行独立核算,自负盈亏,自收自支,独立编制资金平衡表或者资产负债表;
(五)有与经营范围相适应的注册资金、经营场地和技术人员,其中,从事工程项目建设总承包业务的勘察设计单位,其注册资金不得少于五百万元,其他工程勘察设计单位的注册资金不得少于二十万元;
(六)法律、法规规定的其他条件。
第五条 工程勘察设计单位登记注册后,根据国家规定保留事业性质的,适用国家对事业单位的管理制度,并实行国家对勘察设计单位的各项财政税收政策;属于企业性质的,适用国家对企业的管理制度。
第六条 工程勘察设计单位登记注册可使用原名称。经审批机关批准,勘察设计单位下设的承包公司或工程咨询公司应单独登记注册。
第七条 工程勘察设计单位可以从事下列活动:
(一)工程勘察。包括为工程建设、城市规划而进行的测绘、勘探、测试及综合评定(包括工程地质、水文地质、工程测量、地形测量、工程物探等)。
(二)工程设计。包括为新建、扩建、改建的工程项目和技术改造项目而进行的设计(含工艺、土建、公用工程、配套工程、建筑装饰、非标准设备设计,以及工矿区、生活区总体设计等)和编制概预算文件等工作。
(三)工程项目建设总承包。包括勘察设计、设备询价、订货及材料采购、建筑安装招标发包、项目监理、试车考核直至单套或成套交付使用全过程的承包或部分承包。
(四)岩土工程。包括解决和处理在工程建设过程中出现的与岩体、土体有关的工程技术问题(含岩土工程勘察、岩土工程设计、岩土工程处理和岩土工程监测)。
(五)工程监理。包括受主管部门或建设单位的委托,负责某项工程建设的监督、管理以及技术服务工作。
(六)技术服务。包括建设项目中的有关工艺、材料及科技成果的技术开发、技术协作、技术承包、技术转让、技术培训和相应的技术服务以及相关软件的开发和转让。
(七)咨询服务。包括建设项目(含立项前)和技术改造项目有关的工程咨询与技术咨询活动:
(1)工程项目投资前的项目机会研究、初步可行性研究、可行性研究;
(2)工程项目的规划方案、可行性研究报告以及项目投产后的评估;
(3)为工程项目提供技术情报、信息、实测分析、设备测绘、技术攻关以及从事产品发展方向的专门研究和废物处理与利用;
(4)论著评价、科研成果审查;
(5)为经济纠纷案件的仲裁和审判提供技术分析;
(6)工程事故分析、危房鉴定、抗震加固、工程项目的现场技术指导服务;
(7)代建设单位收集和提供技术资料,编制招、投标文件,评定投标,编制设计任务书等服务工作;
(8)受建设单位的委托,负责建厂监督、试生产、项目投产初期的技术咨询;
(9)其他有关工程建设的咨询服务。
(八)兼营业务。工程勘察设计单位可以兼营:本单位开发的产品;与工程项目有关的材料、设备;有关信息服务;以及发挥技术装备条件对外承揽加工任务等。
第八条 甲级勘察设计单位可按核准登记的经营范围在全国范围内承担任务;乙级单位限于在本系统和本省(自治区、直辖市)内承担任务,跨系统跨省(自治区、直辖市)承担任务的,须经项目主管部门或项目所在地省级勘察设计主管部门批准同意,并向所在地工商行政管理机关备案后方可进行;丙级单位限于承担本省(自治区、直辖市)范围内的任务;丁级单位只限于在本单位或单位所在地范围内承担任务。铁路行业持有丙级证书的单位,可在本路局内承担本专业相应的工程勘察设计任务。
第九条 工程勘察设计单位登记注册后,如登记的主要事项发生变更(包括因资格等级变更或业务范围变更而引起的登记事项的变更),应经有关部门批准后,向原登记的工商行政管理机关申请变更登记;终止经营活动的,应向原登记的工商行政管理机关注销登记。
第十条 外商投资企业从事工程勘察设计业务,参照有关法律、法规办理批准手续后,应先办理资格审查,再申请办理《中华人民共和国企业法人营业执照》。
第十一条 军队系统工程勘察设计单位持地方证书的,按本办法执行;持军队证书从事经营活动的登记管理办法,参照本办法原则另行制定。
第十二条 事业单位下属和企业下属的勘察设计单位以及勘察设计单位的分支机构,不具备企业法人资格的,其工商登记办法根据需要另行制定。在该办法颁发之前,有特殊情况需申请登记的,可按隶属关系,由颁发工程勘察设计资格证书部门提出意见,经建设部同意后到工商部门办理登记。
第十三条 本办法由建设部和国家工商行政管理局负责解释。
第十四条 本办法自一九九二年一月一日起施行。